Das OLG Dresden, 25.11.2011 1 U 571/10 erkannte, dass einem Bieter nicht jeder Fehler in einem ausgeschriebenen Leistungsverzeichnis auffallen müsse. Umfasst etwa ein Leistungsverzeichnis anlässlich der Vergabe von Straßenbauarbeiten 130 Seiten und wird darin der Abbruch von 2,6 qm bituminöser Befestigung ausgeschrieben, obwohl es sich tatsächlich um 3.600 qm handelt, so müsse dies dem Bieter nicht unbedingt ins Auge fallen.
Vertragsrechtlich liegt dann ein Fall der Mengenmehrungen i.S.v. § 2 Abs. 3 VOB/B vor, die dem Auftraggeber nicht angezeigt werden muss, um einen Vergütungsanpassungsanspruch auszulösen (Anschluss OLG Koblenz, 24. Mai 2006, 6 U 1273/03, BauR 2008, 1893). Für 110% der ausgeschriebenen Fläche kann der Auftragnehmer den vereinbarten Einheitspreis gem. §§ 631 Abs.1 BGB, § 2 Nr. 3 Abs.1 VOB/B verlangen. Für die darüber hinausgehende Menge habe er einen Anspruch auf die ortsübliche Vergütung §§ 313, 631 Abs. 1, 632 BGB, § 2 VOB/B, meint das OLG Dresden, 25.11.2011 1 U 571/10.
Dies ist interessant, weil die sonstige Rechtsprechung eigentlich eine Ausgleichsberechnung über den Gesamtvertrag auf der Grundlage der Preisermittlung der vertraglichen Leistung fordert. So hatte noch vor kurzem der BGH, Urteil vom 26.01.2012, VII ZR 19/11 im Zusammenhang der Abrechnung einer „Nullposition“ klargestellt, dass nach § 2 Abs. 3 VOB/B eine Ausgleichsberechnung erfolgen müsse, die bei der Ermittlung der Deckungsbeiträge alle Mehr- und Mindermengen des Vertrages und sogar Leistungsänderungen und zusätzlichen Leistungen zu berücksichtigen hat.