Beruft sich ein Verantwortlicher zu Recht auf den Ablauf der Gewährleistungszeit, die am Bau gemäß § 634a BGB 5 Jahre ab Abnahme beträgt, kann sich ein Besteller nur noch auf den Arglist-Vorbehalt stützen. Fehlt es an einer förmlichen oder sonst hinreichend klar dokumentierten ausdrücklichen Abnahme stellt der BGH, Urteil vom 20.2.2014, VII ZR 26/12 für den Verjährungsbeginn für Schadensersatzansprüche – etwa gegen den planenden und bauüberwachenden Architekten – auf eine konkludenten Abnahme ab, die in Betracht kommt, wenn das Werk nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf, vgl. § 634a Abs 1 Nr 2, § 640 Abs 1 S 1 BGB. Hat also ein Besteller die Schlussrechnung des Architekten am 06.06.2004 bezahlt, wird die Gewährleistung zu den Leistungsphasen 1-8 am 06.06.2009 enden, so dass danach nur nach wegen Arglist vorgegangen werden könnte.
Das OLG Koblenz 13.1.2014 3 U 827/13 wendet den Arglist-Vorbehalt des § 634a Abs. 3 BGB bezüglich der dreijährigen Regelfrist ab Kenntnis auch im Bereich des § 13 VOB/B an. Dabei beginnt nach § 199 (1) BGB die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Wer also irgendwann während des Jahrs 2014 von er Arglist Kenntnis erlangt, hat noch Zeit bis zum 31.12.2016, selbst wenn etwa die normale Gewährleitungsfrist von 5 Jahren seit der Abnahme schon abgelaufen ist.
Das selbe OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.1.2014, 4 U 149/13 stellte im Sinn der ständigen Rechtsprechung noch klar, dass bei Arglist der Anspruch des Bestellers (Auftraggebers) auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten nach §§ 634a Abs. 3, 195, 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 BGB spätestens 10 Jahre nach Abnahme des Werks verjährt. Denn Nach § 199 (3) BGB handelt es sich um sonstige Schadensersatzansprüche, die eben ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an verjähren. Ein Besteller sollte also noch im Jahr 2014 verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen, wenn die Leistungen 2004 erbracht worden waren.
Zu ergänzen bleibt, dass nach § 199 Abs. 3 Ziff . 2 BGB solche sonstigen Schadensersatzansprüche ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an verjähren. Wenn also der Schaden noch gar nicht entstanden ist und man von der Arglist keine Kenntnis hat, könnte man noch bis zu diesen 30 Jahren nach dem Ereignis, also etwa der mangelhaften Leistungserbringung im Jahr 2004 bis zum 31.12.2034, einen unverjährten Anspruch besitzen.
Freilich wird man die Arglist oft nicht belegen können. Der BGH stellt insofern hohe Anforderungen (vgl. ständige Rechtsprechung zusammengefasst im Urteil vom 22.07.2010, Az. VII ZR 77/08). Am ehesten könnte man unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens argumentieren. Nach dem LG Hannover, Urteil vom 20.3.2014, 4 O 46/11, kann ein gravierender Mangel ein überzeugendes Indiz für ein arglistiges Verschweigen desselben sein. Die reine Erkennbarkeit reicht dabei aber gerade nicht aus, vielmehr muss der Mangel derart erheblich sein, dass allein aufgrund seines Vorhandenseins quasi auf eine positive Kenntnis bzw. Arglist geschlossen werden kann.
Ansonsten bleibt beachtlich, dass gemäß der Entscheidung des BGH vom 16.5.2013 VII ZR 63/11die Verjährungsfrist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 3 VOB/B von 2 Jahren erst nach Beendigung und Abnahme der Mängelbeseitigungsleistungen beginnt, wenn der durch VOB-Vertrag beauftragte Unternehmer hervorgetretene Mängel beseitigt. Sofern es nicht zu einer Abnahme der Mängelbeseitigungsleistungen kommt, endet die während der Dauer der Mängelbeseitigung eingetretene Verjährungshemmung durch Prüfung des Mangels bzw. Verhandlungen, wenn der Auftragnehmer eine (weitere) Mängelbeseitigung endgültig verweigert. Auch dies kann zur erheblichen Verlängerung der Gewährleistung führen.