1. Das OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2013, 23 U 120/12 erkannte die Vereinbarung über den Sicherheitseinbehalt in einem vom Auftraggeber als Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellten Generalunternehmervertrag in der Zusammenschau mit der Regelung über die Vertragserfüllungssicherheit gemäß § 307 BGB für unwirksam, wenn die Regelung zu einer Kumulation von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheit führt, weil bei einem Streit über die erfolgreiche Abnahme, die Voraussetzung für die Rückgabe der Vertragserfüllungssicherheit sein soll, Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheit für lange Zeit nebeneinander aufrechterhalten werden. Dies benachteiligt den Auftragnehmer, der gemäß § 641 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung des vollen Werklohns nach Abnahme hat, unangemessen.
§ 9 Abs. 8 VOB/A regelt: „Die Sicherheit soll nicht höher bemessen und ihre Rückgabe nicht für einen späteren Zeitpunkt vorgesehen werden, als nötig ist, um den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren. Die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag soll 5 v. H. der Auftragssumme nicht überschreiten. Die Sicherheit für Mängelansprüche soll 3 v. H. der Abrechnungssumme nicht überschreiten.“
Dann wäre die Summe beider Sicherheiten nach dieser Entscheidung des Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2013, 23 U 120/12 zu Unrecht einbehalten.
2. Das LG Wiesbaden meinte demgegenüber mit Urteil vom 7.02.2014, 1 O 139/13, dass angemessen 10 % der Auftragssumme zur Vertragserfüllungssicherheit mit AGB-Klauseln wirksam vereinbart werden könnten und also für die ganze Bauausführung ohne konkreten Anlass und Streit einbehalten werden. Nach der zitierten OLG – Entscheidung wären hingegen die Summe aus 5 % auf die Auftragssumme und 3 % auf die Abrechnungssumme für eine gewisse Überschneidung während eines Streites unangemessen.
3. Auch und im Lichte des § 632a Abs 3 BGB sollten sich die Parteien für die rechtssichere Vertragsgestaltung und ein kalkulierbares, angemessenes und klares Miteinander auf die Sätze des § 9 Abs. 8 VOB/A einlassen und dann nichts doppeln. Denn die Rechtsprechung hat den Überblick verloren und kann solche Entscheidungen auch nicht nachvollziehbar einordnen, geschweige den überzeugend begründen. Ob und wann der BGH Ordnung und Rechtssicherheit schafft, steht nicht fest.