Immer klarer erkennen die Gerichte, dass bauzeitliche Anordnungen die Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B begründen. An die Anordnung werden aber zu Lasten des Auftragnehmers hohe Anforderungen gestellt. Nun führte das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 25.10.2013, 22 U 21/13 aus:
1. Eine ausdrückliche oder konkludente Anordnung des Auftraggebers i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B erfordert eine rechtsgeschäftlichen Erklärung. Allein die Mitteilung des Auftragnehmers an den Auftraggeber, es lägen veränderte Umstände vor, genügt nicht. Selbst wenn die Veränderung der Bauumstände – wie z.B. durch ein unzureichendes Leistungsverzeichnis – aus dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers stammt, rechtfertigt allein eine Bauablaufstörung nicht ohne weiteres die Annahme einer Anordnung.
2. Diese strengen Anforderungen an eine Anordnung benachteiligen den Auftragnehmer nicht unzumutbar, da ihm während des Bauablaufs die Möglichkeit offen steht, ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich nicht vom Vertrag umfasster Leistungen geltend zu machen und auf eine Anordnung bzw. eine Einigung zu bestehen.
Andererseits meint das Gericht auch, dass ohne das Vorliegen der Anordnung im Rahmen von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B der mutmaßliche Wille beachtlich sein soll, der in erster Linie anhand des nach außen erkennbar gewordene Verhalten des Auftraggebers zu ermitteln ist, welches der Auftragnehmer mit zumutbarem Aufwand erforschen und selbst dann beachten muss, wenn es ihm als unvernünftig bzw. interessenwidrig erscheint. § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B sei nur ein Ausnahmetatbestand und nicht dazu geeignet, im Sinne einer unzureichend reflektierten Generalklausel bzw. Auffangvorschrift dem Auftragnehmer zusätzliches Entgelt zu verschaffen.
3. Stellt sich heraus, dass der Auftraggeber eine Anordnung hätte treffen müssen, diese jedoch unterlassen hat und es dadurch zu einer Behinderung oder Unterbrechung der Bauausführung gekommen ist, ist der Auftragnehmer durch Ansprüche aus § 6 Abs. 2 bis 4 (Verlängerung der Ausführungszeit) und Abs. 6 VOB/B (Schadensersatz) regelmäßig hinreichend geschützt.
4. Lässt sich die Anordnung nachweisen, ist dann die vorherige Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten i.S.v. § 2 Abs. 5 Satz 2 VOB/B lediglich eine Sollbestimmung. Die Preisbestimmung kann also auch später erfolgen.
5. Grundlage für die Festlegung des neuen Preises ist stets der zuvor vereinbarte Preis. Diesem werden die vorauskalkulierten bzw. im Voraus zu kalkulierenden Mehrkosten im Zeitpunkt der Kalkulation des Nachtragsangebots nach erfolgter Bauentwurfsänderung hinzugerechnet bzw. von diesem werden die entsprechenden Minderkosten abgezogen.
Dies erfordert die Vorlage der ursprünglichen Angebotskalkulation. Fehlt diese, ist vom Auftragnehmer nachträglich eine plausible Kalkulation für die vereinbarten Vertragspreise zu erstellen und der neuen Kalkulation für den geforderten Nachtragspreis nachvollziehbar gegenüberzustellen.
Andernfalls ist ein dazu geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen unschlüssig und die Klage nicht nur als derzeit, sondern als endgültig unbegründet abzuweisen.
Für einen Rückgriff auf den ortsüblichen Preis in Anlehnung an § 632 Abs. 2 BGB ist insoweit kein Raum. Ohne hinreichende Anschlusstatsachen bzw. Schätzungsgrundlagen verbietet sich auch eine gerichtliche Schätzung gemäß § 287 ZPO.