Zumindest das OLG Brandenburg hat am 26.6.2013 11 U 36/12 der Auffassung des LG Cottbus widersprochen und den Entschädigungsanspruch des Unternehmers für Bauzeitverlängerung wegen außergewöhnlicher Witterungsverhältnisse abgelehnt. Ein hierfür notwendiger Annahmeverzug i.S.v. § 642 BGB scheide aus, weil nicht angenommen werden könne, dass der Unternehmer infolge fehlender Mitwirkung des Bestellers nicht in der Lage sei, die Leistung zu erbringen. Unvorhergesehene Witterungsverhältnisse können zwar in den Risikobereich des Auftraggebers fallen und zu einer Verlängerung der Bauzeit führen. Allein deshalb besteht indessen keine Obliegenheit, dem Unternehmer ein für die Bauausführung auskömmliches Wetter zur Verfügung zu stellen. Während des schlechten Wetters kommt der Auftragnehmer deshalb nicht in Annahmeverzug. Vielmehr sei der Unternehmer vorübergehend nicht leistungsfähig.
Eine solche Begründung liest sich nur im ersten Moment überzeugend, wirkt aber schon fast zynisch und polemisch. Eine solche Abkopplung und widersprüchliche Behandlung des Fristverlängerungsanspruches von der Zahlung hatte früher auch mal das OLG Jena (OLG Jena, Beschluss vom 28.06.2000, 6 Verg 2/00, BauR 2000, S. 1611-1617 und 6 Verg 3/99, BauR 2000, S. 396) mit entsprechend verquerer Gedankenführung für die verzögerte Vergabe konstruiert. Der BGH erkannte dann später aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB neben der Anpassung der Ausführungsfristen auch den Zahlungsanspruch (BGH beginnend seit Urteil vom 11.05.2009, VII ZR 11/08, ZfBR 2009, S. 574, den Entscheidungen vom 10.09.2009, VII ZR 152/08, ZfBR 2007, S. 560, 255/08, ZfBR 2010, S. 94 ff. und 82/08, wobei man spätestens seit der Entscheidung vom 26.11.2009, VII ZR 131/08, ZfBR 2010, S. 245 f., 303 f. von einer feststehenden Rechtsprechung ausgehen kann). Im Rahmen der Entschädigung lässt sich anhand der Vorunternehmerrechtsprechung eine ähnliche Entwicklung aufzeigen. Weil der Auftraggeber auf die rechtzeitige Fertigstellung des Vorgewerkes keinen Einfluss nehmen und ihm das Verschulden des Vorunternehmers nicht nach § 278 BGB vorgeworfen werden könne, hatte der BGH bis 1985 die Anwendung des § 642 BGB abgelehnt; es fehle mit Blick auf die nachfolgenden Unternehmer an einer pflichtwidrig unterlassenen Mitwirkungshandlung des Auftraggebers. In diesem Gedanken verharrt jetzt das OLG Brandenburg. Der BGH hat aber später zu Recht erkannt, dass es auf eine subjektive Zurechnung für die Auslösung der Entschädigung gar nicht ankommt. Vielmehr genügt es, dass ein Auftraggeber das Baugrundstück für das herzustellende Gewerk faktisch nicht zur Verfügung stellen kann (Vgl. zur Vorunternehmerrechtsprechung seit BGH, Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98, ZfBR 2000, S. 248 ff.). Dieser Gedanke muss dann aber auf alle Umstände angewendet werden, die objektiv die Aufnahme der Leistung des Unternehmers auf dem Grundstück ausschließen.
Können z. B. wegen des – vom Auftraggeber unverschuldeten – Umstandes eines schlechten Wetters auf dem Baugrundstück die Leistungen des Auftragnehmers nicht aufgenommen werden, fehlt es wie in allen sonstigen Fallgruppen objektiv an der ordnungsgemäßen Bereitstellung des Baugrundstückes und damit an der im Sinne von § 642 BGB gemeinten faktischen Mitwirkung des Bestellers, ohne dass dem Auftraggeber hieraus ein Vorwurf gemacht werden soll. Es ist – wie in allen übrigen Fallgruppen – seine Risikosphäre angesprochen. Nicht zuletzt unter dem Eindruck des Landgerichtes Cottbus (LG Cottbus, Urteil vom 03.03.2010, 6 O 258/07) haben ernstzunehmende Stimmen in der Literatur das auch hier vertretene Ergebnis gefunden und begründen die Abgrenzung zusätzlich mit den vorvertraglichen Pflichten aus § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, wonach bei der Bemessung der Ausführungsfristen die Jahreszeit ausreichend zu berücksichtigen ist und im Übrigen dem Auftragnehmer wegen § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden darf (Wilhelm/Götze, NZBau 2010, S. 721 ff. und Sprajcar, IBR 2010, S. 260 ff.).