Wann eine Nachbesserung fehlgeschlagen sei, so dass der Besteller dem Unternehmer auch keine Frist zur Nachbesserung setzen müsse, bevor er einen anderen Unternehmer auf Kosten seines Vertragspartners mit der Nachbesserung beauftragen könne, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Anders als im Kaufrecht habe der Gesetzgeber im Werkvertragsrecht nicht bestimmt, dass ein Fehlschlag der Nachbesserung nach zwei erfolglosen Nachbesserungsversuchen zu vermuten sei.
Im Einzelfall sei zu berücksichtigen, dass eine bestimmte Art und Weise der (z.B. Einbau einer neuen Haustür statt Reparatur dieser) sich erst im Rahmen der Begutachtung etwa im selbständigen Beweisverfahren offenbart kann. Deswegen falle der Umstand, dass zunächst anderweitige Nachbesserungsmaßnahmen ergriffen worden seien, weniger schwer ins Gewicht. So entschied das OLG Hamm am 24.10.2013, Aktenzeichen: 21 U 86/12.