Stellt der Auftraggeber eines Bauvertrages die VOB/B und wird diese nicht im Sinne des § 310 Abs. 1 S. 3 BGB („In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.“) als Ganzes vereinbart, hält die Regelung des § 4 Abs. 7 VOB/B („Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).“) einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht stand und ist unwirksam. Vgl. BGH-Entscheidung zur Unwirksamkeit der Kündigungsregelung in § 4 Abs. 7 VOB/B – Urteil vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20. Das Vorliegen eines Baumangels stellt in der Regel keinen wichtigen Kündigungsgrund dar. Anders wäre es zu bewerten, wenn Gründe hinzukommen, die aus Sicht des Auftraggebers eine weitere Zusammenarbeit im Sinne des § 648a Abs. 1 S. 2 BGB („Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.“) als nicht zumutbar erscheinen lassen.
