Am 01.03.2023 hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass die Kündigungsregelung wegen Mängeln vor Abnahme nicht wirksam ist, wenn einzelne Vorschriften der VOB/B modifiziert werden. Da die VOB/B eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist, unterliegen alle Abweichungen den Bestimmungen der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, die stets zu Lasten des Verwenders durchzuführen ist. Dies gilt auch dann, wenn das Vertragswerk durch andere vorrangige Regelungen als „ausgewogen“ betrachtet werden kann.

Der amtliche Leitsatz des Urteils lautet:

„Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden, hält § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht stand. Die Kündigungsregelung in § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist daher unwirksam.“

Dieses Urteil dürfte auf alle aktuellen VOB-Verträge anzuwenden sein. Es hat fundamentale Konsequenzen für alle an Bauprojekten Beteiligte. Denn bisher war es möglich, dass der Auftraggeber bei Leistungen, die er schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt hat, den Auftragnehmer zur Mangelbeseitigung innerhalb einer angemessenen Frist aufgefordert und ihm mitgeteilt hat, dass er im Falle des fruchtlosen Fristablaufes den Vertrag kündigen werde.

In 2023 stellte der BGH klar, dass diese Klausel, selbst bei geringfügigen Abweichungen von den Regelungen der VOB/B, unwirksam ist. Nach Ansicht des BGH benachteiligt das Mängelrecht des § 4 Abs. 7 Satz 3 i.V.m. mit dem Kündigungsrecht des § 8 Abs. 3 VOB/B den Auftragnehmer unangemessen. Die vob-rechtliche Kündigungsregelung vor Abnahme weicht ab von dem gesetzlichen Leitbild und den wesentlichen Grundgedanken des Klauselverständnisses. Dies deshalb, weil der Auftraggeber die Kündigung während der Ausführungsphase, losgelöst von diesen Kriterien bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs, selbst bei der Geringfügigkeit der Vertragswidrigkeiten oder Mängel Gebrauch machen könnte. Die Sanktionen der Kündigung konnten nach den bisherigen Regelungen uneingeschränkt bei jedweder Vertragswidrigkeit oder Mangelhaftigkeit der Leistung angewandt werden, unabhängig von der Feststellung, ob es sich um einen wesentlichen oder unwesentlichen Mangel handelte. Das in § 4 Abs. 7 VOB festgelegte Recht unterscheidet auch nicht nach den Ursachen, der Art, dem Umfang, der Schwere oder den Auswirkungen der Vertragswidrigkeit oder des Mangels. Eine vertragswidrige oder mangelhafte Leistung in der Ausführung kann im Hinblick auf die Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers nur dann als wichtiger Grund gewertet werden, wenn weitere Umstände hinzukommen, wonach die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Abwägung der beiderseitigen Interessen, nicht mehr zugemutet werden kann.

Der Auftraggeber kann also nur aus wichtigem Grund kündigen. Er steht jeweils vor der Entscheidung, bewerten zu müssen, ob die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648a BGB aufgrund des Mangels erfüllt sind. Ansonsten läuft er Gefahr frei zu kündigen. Nach § 648a Abs. 1 BGB („Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.“). kann der Vertrag aus wichtigem Grund vom Auftraggeber erst dann gekündigt werden, wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann. Der Auftragnehmer muss durch ein den Vertragszweck gefährdenden Verhalten die vertragliche Vertrauensgrundlage zum Auftraggeber erheblich erschüttert haben. In der Konsequenz muss ein Zustand erreicht werden, in dem unter Berücksichtigung aller Umstände die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses den Parteien nicht mehr zugemutet werden kann. In der Gesamtabwägung ist zu berücksichtigen, ob aus der Ursache, der Art, dem Umfang, der Schwere oder den Auswirkungen der Vertragswidrigkeit oder des Mangels ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers abgeleitet werden kann, wonach die Fertigstellung durch den Auftragnehmer nicht mehr abgewartet werden muss. Diese Sachverhalte in ihrer Relevanz bei der Beurteilung des Einzelfalls festzustellen, wird in der Praxis zu erheblichen Rechtsunsicherheiten der Bauvertragsparteien und bei Planern führen. Eine außergerichtliche Einigung erscheint in jedem Falle vorzugswürdig.

Das Urteil macht einmal mehr klar, dass die VOB/B in Bauverträgen insgesamt, also ohne Änderungen einbezogen werden sollte. Nur das gewährleistet die  die AGB-rechtliche Privilegierung (vgl. § 310 Abs. 1 S. 3 BGB). Nur so dürften relativ in der Anwendung gesicherte „Spielregeln“ vereinbart sein.