1. Ein Unternehmer kann grundsätzlich auch dann noch eine Bauhandwerkersicherung verlangen, wenn er nur noch Mängelbeseitigungsmaßnahmen vorzunehmen hat. Wird die Sicherheit nicht gestellt, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern.
2. Nach Beendigung des Nacherfüllungsstadiums besteht der Vergütungsanspruch des Unternehmers jedoch nur, soweit die Leistung mangelfrei erbracht wurde. Ist die Leistung mangelhaft, hat der Unternehmer nur Anspruch auf die um den Minderwert aufgrund der Mängel gekürzte Vergütung.
3. Dieser Minderwert ist zu ermitteln anhand der auf die mangelhaften Leistungen anteilig entfallende Vergütung, die gem. § 287 ZPO zu schätzen ist.
4. Nach Beendigung des Nacherfüllungsstadiums kann eine Nacherfüllung und folglich auch ein Vorschuss zur Mängelbeseitigung vom Besteller nicht mehr verlangt werden.
Ein Auftraggeber beauftragte einen Auftragnehmer mit der Herstellung von Betonflächen im Außenbereich. Weil der Auftraggeber die Leistung nicht vollständig bezahlte, erhob der Auftragnehmer Klage gegen den Auftraggeber, und zwar in Höhe von 13.970,79 Euro. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Auftragnehmer die Leistungen mangelhaft erbracht. Die Kosten für die Mängelbeseitigung bezifferte der gerichtlich beauftragte Sachverständige mit 36.533 Euro. Zur Absicherung des Vergütungsanspruchs hatte der Auftragnehmer vom Auftraggeber eine Sicherheit nach § 650f BGB gefordert. Der Auftraggeber hatte die Sicherheit allerdings innerhalb der hierfür gesetzten Frist nicht geleistet. Daraufhin hatte der Auftragnehmer den Vertrag gekündigt. Danach trat im Prozess ein Abrechnungsverhältnis ein. Der Auftraggeber erhob seinerseits Widerklage auf Zahlung von Vorschuss für die Mängelbeseitigung.
Das OLG Schleswig wies sowohl die Klage als auch die Widerklage ab.
Der Auftragnehmer sei – so das OLG – berechtigt gewesen, den Vertrag aus wichtigem Grund gemäß § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB zu kündigen, da der Auftraggeber die beanspruchte § 650 f BGB – Sicherheit nicht innerhalb der hierfür angemessen lang gesetzten Frist geleistet hatte. Durch die Kündigung des Auftragnehmers wurde das „(Nach-) Erfüllungsstadium“ des Vertrags beendet. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers bestand – so das OLG – nach der Beendigung des „(Nach-) Erfüllungsstadium“ nur, soweit die Leistungen wie vertraglich geschuldet, also mangelfrei, erbracht wurden. Der Auftragnehmer musste sich auf seinen Vergütungsanspruch den mangelbedingten Minderwert anrechnen lassen. Das OLG schätzte den Minderwert auf „mindestens die Höhe der geltend gemachten Werklohnforderung“ und wies die Klagein der Konsequenz ab. Aufgrund der kündigungsbedingten Beendigung des „(Nach-) Erfüllungsstadium“ konnte der Auftraggeber – so das OLG ferner – auch keinen Vorschuss zur Mängelbeseitigung mehr verlangen. Den bestehenden Mängeln wird dann (nur noch) durch die Minderung des Vergütungsanspruchs Rechnung getragen.
Das Abrechnungsverhältnis ist erst nach der Kündigung eingetreten. Damit folgte das OLG ohne Thematisierung der Auffassung, dass mit der Kündigung auch Gewährleistungsansprüche ohne erneute Kündigung mitgekündigt werden, eine zweite Kündigung nach der Kündigung des Vertrags also nicht erforderlich ist (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom, 05.03.2024 – 2 U 115/23). Dafür spricht hier die Fertigstellung. Vorliegend war die Frist des Auftragnehmers zur Stellung einer Sicherheit nach § 650f BGB vor der Frist zur Mängelbeseitigung des Auftraggebers fruchtlos verstrichen. Dem Auftragnehmer stand daher ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Ob auch solche Mängel nach Minderwert abzurechnen sind, bei denen die Frist zur Mängelbeseitigung vor der Frist nach § 650f BGB abgelaufen ist oder nur „neue Mängel“, die nach der Kündigung gerügt werden, ist aber ungeklärt.