1. Der Auftraggeber ist zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags berechtigt, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass dem Auftraggeber die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, weil hinreichender Anlass für die Annahme besteht, der Auftragnehmer werde sich auch künftig nicht vertragstreu verhalten.
2. Eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses kann entweder auf einzelnen besonders schwerwiegenden positiven Vertragspflichtverletzungen beruhen oder sich aus einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen, die jeweils für sich genommen zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung nicht ausreichend wären, im Rahmen einer Gesamtabwägung ergeben.
Ein Auftraggeber beauftragte einen Auftragnehmer mit der Erbringung von Trockenbauarbeiten. Als Bestandteil des Vertrages war die VOB/B vereinbart worden. Der Auftragnehmer ließ die Arbeiten zunächst durch nicht genehmigte Nachunternehmer ausführen. Nach entsprechenden Überprüfungen stellte der Auftraggeber fest, dass Mitarbeiter des Nachunternehmers erforderliche Unterlagen (SOKO-Bau, Berufsgenossenschaft, Entgeltabrechnungen) nicht vorlegen konnten. Der Auftragnehmer stellte daraufhin die Ausführung ein und wies darauf hin, dass die Nachunternehmer schon mit Zustimmung des Auftraggebers auf Parallelbaustellen im Einsatz seien. In der Folge wurden weder aktuelle Unterlagen vorgelegt noch eine Genehmigung des Nachunternehmereinsatzes erteilt. Nach wochenlanger Arbeitseinstellung forderte der Auftraggeber den Auftragnehmer Ende Juni 2017 unter Fristsetzung zur Wiederaufnahme der Arbeiten im eigenen Betrieb bis zum 07.07.2017 auf und drohte die Kündigung an. Parallel wies er darauf hin, dass aktuelle Unterlagen der Nachunternehmer zur Eignungsprüfung eingereicht werden müssen. Die Frist verstrich fruchtlos. Der Auftraggeber kündigte daraufhin den Bauvertrag.
Zu Recht – so das OLG Hamburg!
Der Auftraggeber sei nach Gesamtabwägung zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Der Auftragnehmer – so das OLG Hamburg – habe die Bauleistung durch ungenehmigten NU-Einsatz ausgeführt und es unterlassen, Unterlagen zur Eignungsprüfung vorzulegen und die Arbeit wieder aufzunehmen, obwohl es ihm angesichts der Verzögerung und der wiederholten Fristsetzungen oblegen hätte, intensivierte Bemühungen an den Tag zu legen, um das Vorhaben voranzubringen. Ob der Nachunternehmereinsatz und die unterlassene Wiederaufnahme (aufgrund von fehlenden Kapazitäten) zur Kündigung berechtigen, ist differenziert, am Einzelfall und der besonderen Umstände zu betrachten. Fraglich ist auch, ob alle „kleinen Vertragsverletzungen“ bei der Gesamtabwägung berücksichtigt werden können oder das Vertrauensverhältnis nach einem Zeitablauf ohne Pflichtverletzung wieder vollständig hergestellt und eine neue Abwägung anzustellen ist. Nach § 314 Abs. 3 BGB (i. V. m. § 648 a Abs. 3 BGB) ist die Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntnis vom Kündigungsgrund zu erklären. Wenn schon ein Einzelvorfall, der zur Kündigung berechtigt, nach einer gewissen Frist nicht mehr zur Kündigung herangezogen werden kann, dann auch nicht Einzelvorfälle, die unterhalb dieser Schwelle liegen. Im vorliegenden Fall sei aber – so das OLG Hamburg – kein relevanter Zeitablauf zu verzeichnen gewesen, weshalb eine Gesamtabwägung möglich und die Entscheidung im Ergebnis richtig sein dürfte.