In Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) im von einem Auftraggeber gestellten Vertragswerk Generalunternehmervertrag war geregelt, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft i. H. v. 10 % leisten sollte. Diese Sicherheit sollte auch in Bezug auf Mängelansprüche nach Abnahme gelten. Gemäß einer weiteren Regelung in den AGBs des Auftraggebers sollte der Auftragnehmer zusätzlich eine Mängelansprüchesicherheit von 5 % der Brutto-Auftragssumme stellen. Ein Bürge stellte eine entsprechende selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft und wurde vom Auftraggeber auf Leistung aus dieser Bürgschaft verklagt. Der Bürge wandte B ein, dass die der Bürgschaft zu Grunde liegende AGB-Sicherungsklausel unwirksam sei und deshalb als Rechtsgrund für die Stellung der Bürgschaft entfiele, weshalb er bezüglich der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft die Bereicherungseinrede gemäß §§ 821, 768 BGB erhebt. Das Landgericht Hannover bestätigte diese Ansicht zur  Sicherungsklausel und wies die Klage ab. Hiergegen legte der Auftraggeber Berufung ein.

Ohne Erfolg!

Aus den als AGB vom Auftraggeber vorgegebenen Sicherungsklauseln kann sich durch ihr Zusammenwirken eine unangemessen hohe Mängelansprüchesicherheit von 15% ergeben. Denn die Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % soll auch Mängelansprüche sichern, und ist nicht bei Fertigstellung und Abnahme zurückzugewähren. So kann sie sich nach Abnahme mit der zusätzlich zu stellenden Mängelansprüchesicherheit von 5 % auf 15 % Mängelansprüchesicherheit nach Abnahme summieren. Eine Mängelansprüchesicherheit von 15 % der Brutto-Auftragssumme sei aber unangemessen hoch, denn gem. § 9c Abs. 2 Satz 3 VOB/A ist eine Mängelansprüchesicherheit von 3 % der Abrechnungssumme zu stellen, was nach Erfahrungswerten der öffentlichen Hand regelmäßig ausreiche. Und in der Praxis der privaten Bauwirtschaft würden regelmäßig höchstens 5 % Mängelansprüchesicherheit als angemessen angesehen. Nach der Rechtsprechung des BGH (z. B. Urteil vom 09.12.2010 – VII ZR 7/10), auf die das OLG verwies, sind alle zusammenwirkenden AGB-Klauseln gem. § 307 BGB unwirksam, wenn sich aus ihrem Zusammenspiel eine unangemessene Benachteiligung ergibt. Dabei sei es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der Klauseln bestehen bleiben soll. Dies gelte selbst dann, wenn eine der zusammenwirkenden Klauseln bereits für sich betrachtet unangemessen und damit nichtig sei, da der Verwender von Sicherungsklauseln, von denen eine nur Bestand haben könnte, wenn die andere unwirksam sei, sich nicht darauf berufen könne, dass die von ihm selbst gestellte Klausel unangemessen und damit unwirksam sei(BGH, a.a.O., Rz. 22). Auch eine etwaige konkludente Änderung der AGK-Vereinbarung und damit im Ergebnis eine andere Bewertung sah das OLG Celle nicht als gegeben. Denn gemäß der einschlägigen Ansicht des BGH (z. B. Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/14) wäre hierfür mehr als die Übergabe und Annahme einer von der Sicherungsklausel abweichenden Bürgschaftsurkunde vorausgesetzt.