1. Liegt ein Planungsmangel vor, der sich noch nicht im Bauwerk realisiert hat, ist der Planer zur Nacherfüllung verpflichtet; der Besteller muss dem Planer eine Frist zur Nacherfüllung setzen, bevor er Schadensersatz statt Leistung verlangen kann.
2. Setzt der Besteller dem Planer wegen eines Mangels eine Frist zur Nacherfüllung, die der Planer zwar einhält, die Nacherfüllung aber (wiederum) mangelhaft ist, dann ist eine erneute Fristsetzung erforderlich, wenn der Besteller die Nacherfüllung angenommen hat.
(Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen; BGH, Beschluss vom 18.01.2023 – VII ZR 119/20)
Ein Auftraggeber beauftragte den Ingenieur mit der Planung und Organisation der Verkehrsführung während einer Bauausführung (Umleitung) im Rahmen des Ausbaus eines Autobahnkreuzes. Im Mai 2014 überreichte der Ingenieur eine Planung, bei der erforderliche Höhenangaben fehlten. Der Auftraggeber forderte den Ingenieur Ende August 2014 auf, die fehlenden Planunterlagen bis zum 05.09.2014 vorzulegen. Am 04.09.2014 legte der Ingenieur Pläne vor, die wiederum fehlerhaft waren, weil regelwidrig nicht auf die Bestandshöhe, sondern auf die Endhöhe abgestellt worden war. Diese Pläne gab der Auftraggeber an das ausführende Unternehmen weiter. Wegen der Mangelhaftigkeit der Planung kam es zu Verzögerungen im Bauablauf, so dass der Auftraggeber vom Ingenieur Schadensersatz i. H. v. rund 1,6 Mio. Euro verlangte.
Ohne Erfolg! Ein Anspruch aus §§ 633, 634 Ziff. 4, 280, 281 BGB bestehe nicht – so das OLG Frankfurt. Zwar war die vorgelegte Planung mangelhaft gewesen. Da sich die Planung aber noch nicht im Bauwerk verwirklicht gehabt habe, sei. eine Nacherfüllung in Bezug auf die Höhenangaben möglich und vom Ingenieur geschuldet gewesen. Diese habe er vorgenommen, wenn auch (wiederum) mangelhaft. Der Schuldner – hier der Ingenieur – müsse die Nacherfüllung innerhalb der gesetzten Frist vollständig und in der geschuldeten Qualität leisten, so dass die Leistung im Ergebnis dem geschuldeten Zustand entspricht. Erbringt er dabei erneut eine mangelhafte Leistung, kann der Auftraggeber diese zurückweisen. Nimmt er die Leistung allerdings an, kann er nach Auffassung des OLG Frankfurt erst nach nochmaliger Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Wird also wegen eines Mangels eine Nacherfüllungsfrist gesetzt, die der Unternehmer zwar einhält, die Nacherfüllung aber mangelhaft vornimmt, ist grundsätzlich eine erneute Nachfristsetzung erforderlich. Hier hat der Auftraggeber die Planung entgegengenommen, so dass eine nochmalige Fristsetzung erforderlich war. Diese wurde nicht gesetzt iund war nach allgemeinen Grundsätzen auch nicht entbehrlich.
Die Ansicht des OLG ist zweifelhaft. Ein Auftraggebermuss dem Planer grundsätzlich die Gelegenheit der Nacherfüllung geben, bevor er sekundäre Mängelrechte, wie z. B. Schandensersatz geltend machen kann. Der Planer muss den gerügten Mangel innerhalb der angemessen gesetzten Frist beseitigen. Erfolgt dies nicht oder nicht vollständig, stehen dem Besteller die sekundären Mängelrechte zu. Einer weiteren Fristsetzung bedarf es wegen dieses Mangels nicht – auch dann nicht, wenn der Besteller die Nacherfüllung angenommen hat. Dies kann eine Rolle für die Darlegungs- und Beweislast spielen (vgl. § 363 BGB), ob die Nacherfüllung erfolgreich war. Andernfalls läuft ein Auftraggeber, der von einer umfassenden Mängelbeseitigung ausgeht, Gefahr, in eine Endlosschleife von Fristsetzungen und Mängelbeseitigung zu geraten, bis ihm die weitere Nacherfüllung nicht mehr zumutbar ist. Das ist gesetzlich nicht vorgesehen. Nach der Systematik der §§ 633 ff. BGB ist eine Fristsetzung geboten und ausreichend. Innerhalb der Frist muss der Unternehmer/ Planer vertragsgemäß (nach-) erfüllen. Tut er das nicht, hat er die – eine – Möglichkeit der Mängelbeseitigung verpasst.