1. Kündigt der Auftraggeber einen Bauvertrag „frei“, sind vom Auftragnehmer bezüglich des auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütungsanteils nur solche (sekundären) Darlegungen zu einem eventuell anderweitigen Erwerb erforderlich, die dem Auftraggeber eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglichen.
2. Dazu reicht es zunächst aus, wenn sich der Auftragnehmer zu Füllaufträgen wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erklärt. Die Angaben müssen dabei allerdings umso genauer sein, je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb ist.

Ein Auftraggeber eines VOB/B-Vertrags hat diesen „frei“, sprich ohne außerordentlichen Grund gekündigt. Daraufhin verlangte der Auftragnehmer im Klagewege gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F. die vereinbarte Vergütung unter – seiner Ansicht nach korrekten – Anrechnung desjenigen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen ersparte oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat. Von dem für die nicht erbrachten Leistungen begehrten Vergütungsanteil i. H. v. 22.000 Euro hält letztendlich das OLG nur den Pauschalanspruch gemäß § 649 Satz 3 BGB a.F. („5 % – Vermutung“) i. H. v. 1.500 Euro für begründet. Denn nach seinem eigenen Vortrag habe der Auftragnehmer stets Aufträge in einem die eigene Kapazität übersteigenden Umfang angenommen und daher seine infolge der Kündigung „freigewordenen“ Mitarbeiter auf anderen Baustellen einsetzen können. Zu dieser anderweitigen Verwendung der Arbeitskraft und der behaupteten geringeren wirtschaftlichen Effizienz des alternativen Personaleinsatzes habe der Auftragnehmer nicht hinreichend vorgetragen. Hiergegen legte der Auftragnehmer Revision beim BGH ein.

Ohne Erfolg! Es komme – so der BGH – beim anderweitigen Erwerb im Sinne des § 649 Satz 2 BGB a.F. zunächst nur darauf an, ob ein Füllauftrag erlangt oder böswillig nicht erlangt worden sei. Deshalb reiche es grundsätzlich aus, wenn sich der Unternehmer dazu wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erklärt. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb sei, umso genauer müssen allerdings die Angaben sein. Da vorliegend greifbare Anhaltspunkte für die wirtschaftlich gleichwertige (Alternativ-) Beschäftigung des Personals bestanden habe, sei das OLG beanstandungsfrei von einer Verletzung der sekundären Darlegungspflicht durch den Auftragnehmer ausgegangen.

Die Entscheidung zeigt einmal mehr, dass der anteilige Vergütungsanspruch des Auftragnehmers, der nach einer freien Kündigung auf die bislang nicht erbrachten Leistungen entfällt, gemäß § 649 Satz 2 BGB a. F. von vorneherein nur abzüglich der ersparten Aufwendungen und eines anderweitigen Erwerbs besteht. Die Beweislast für die Höhe dieser Abzüge liegt dabei grundsätzlich beim Auftraggeber, der aber regelmäßig keine Kenntnis über die Auslastung und die internen Kosten im Betrieb des Auftragnehmers hat. Hier nun setzt die vorliegende – die bisherige Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2016 – VII ZR 201/15) bestätigende – Entscheidung an. Danach trifft den Auftragnehmer eine sekundäre Darlegungslast. Danach muss er im Rahmen seiner Abrechnung über die kalkulatorischen Grundlagen jedenfalls so viel vortragen, dass dem Auftraggeber eine sachgerechte Rechtsverteidigung bzw. -wahrung ermöglicht wird. Ein unzureichender Vortrag kann dann auch nicht durch eine gerichtliche Schätzung im Wege des § 287 ZPO „geheilt“ werden. Andererseits findet die sekundäre Darlegungslast ihre Grenze in der Zumutbarkeit für den Auftragnehmer. Das führt zu einer abgestuften Darlegungspflicht. Während zu den ersparten Aufwendungen grundsätzlich genauere Ausführungen erforderlich sind, kann es unter Umständen hinsichtlich des anderweitigen Erwerbs genügen, einen solchen pauschal oder sogar stillschweigend zu verneinen (vgl. auch Kammergericht, Urteil vom 15.06.2018 – 21 U 140/17). Nicht zuletzt, weil der Auftragnehmer selbst das Bestehen von vorsorglich angenommenen Füllaufträgen einräumte, musste er diese im vorliegenden Fall auch konkret abrechnen. Für einen Auftragnehmer kann es also ratsam sein, sich bei seiner Abrechnung zunächst auf den Mindestvortrag, wie er vom BGH vorausgesetzt wird, zu beschränken. Hält das konkret angerufene Gericht weitere Ausführungen zu den Füllaufträgen für notwendig, muss es ohnehin darauf hinweisen und Gelegenheit zur Vervollständigung bzw. Konkretisierung des Vortrags geben.