1. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, vom Auftraggeber im Leistungsverzeichnis vorgegebene Produkte zu verwenden.
2. Das gilt auch, wenn LV-Positionen den Zusatz „oder gleichwertig“ enthalten, der Auftraggeber den Einsatz gleichwertiger Produkte aber nur zulässt, wenn der Auftragnehmer im Angebot entsprechende Produktangaben (Hersteller- und Typenbezeichnung) einträgt, der Auftragnehmer solche Angaben aber unterlässt.
3. Eine solche, vom Auftraggeber vorformulierte Regelung ist weder überraschend noch intransparent und benachteiligt den Auftragnehmer auch nicht unangemessen.
4. Verwendet der Auftragnehmer ein anderes als das vertraglich vereinbarte Produkt, ist seine Leistung mangelhaft und der Auftraggeber zur Kündigung des VOB/B-Vertrags berechtigt.
Ein öffentlicher Aufraggeber schrieb Metallbauarbeiten aus. Gemäß seiner Vorgabe enthielt das Angebot des Auftragnehmers die Erklärung: „Ich/wir erkläre(n), dass (…) das vom AG vorgeschlagene Produkt Inhalt meines/unseres Angebots ist, wenn Teilleistungsbeschreibungen des AG den Zusatz „oder gleichwertig“ enthalten und von mir/uns keine Produktangaben (Hersteller- und Typenbezeichnung) eingetragen wurden.“ Im Angebot des Auftragnehmers wurden Stahlblechtüren als „Produkt: H. oder gleichwertig“ beschrieben. Tatsächlich verwendete der Auftragnehmer Türen des Herstellers S., die nach dessen Angaben technisch mindestens gleichwertig waren. Der Auftraggeber forderte vor der Abnahme der Bauleistung, die Türen gegen solche des Herstellers H. auszutauschen. Nach fruchtlosem Ablauf einer mit Kündigungsandrohung versehenen Frist zur Mängelbeseitigung kündigte der Auftraggeber den Bauvertrag und liess die bemängelten Türen ausbauen. Der Auftragnehmer meinte, er habe vertragsgemäß und insbesondere mangelfrei geleistet und verklagte den Auftraggeber auf Zahlung seiner Restvergütung in Höhe von knapp 40.000 Euro.
Ohne Erfolg! Das OLG wies die in erster Instanz erfolgreiche Klage ab. Die außerordentliche Kündigung des Auftraggebers sei berechtigt gewesen. Gemäß vertraglicher Vereinbarung war der Auftragnehmer verpflichtet, Türen des Herstellers H. zu verwenden. Das technisch möglicherweise gleichwertige Produkt des Herstellers S. war im baurechtlichen Sinne mangelhaft. Denn im Vertragsangebot hatte der Auftragnehmer keine alternativen Produktangaben mit Hersteller- und Typenbezeichnung eingetragen. Die betreffende Vorgabeklausel des Auftraggebers aus dem „VHB-Bund-Ausgabe 2017“ war nach Ansicht des OLG AGB-rechtlich wirksam. Die Regelung sei insbesondere nicht überraschend, sondern sach- und interessengerecht. Sie verbiete nicht den Einsatz technisch gleichwertiger Produkte, sondern stellt lediglich sicher, dass jeder Bieter sein „Produktwahlrecht“ transparent bereits im Vergabeverfahren und nicht intransparent erst während der Bauausführung ausüben könne. Auf die Frage, ob die tatsächlich eingebauten Türen technisch gleichwertig waren, sei es nicht deswegen angekommen.
Die Entscheidung dürfte wohl richtig sein, auch selbst wenn geklärt wäre, dass die tatsächlichen Türen des Herstellers S. technisch mindestens gleichwertig wären. Insofern mag vorliegend offenbleiben, ob nach § 4 Abs. 7 VOB/B jede unerhebliche Abweichung vom Bausoll eine Vertragskündigung rechtfertige (so u. a. Oppler, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 22. Aufl., § 4 Abs. 7, Rz. 11). Denn die Nichtgewährleistung einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit indiziert die Erheblichkeit einer Pflichtverletzung (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2019 – VIII ZR 361/18).