Es ist also nunmehr höchstrichterlich geklärt. Auch strittige Zahlungsansprüche wegen geänderten Bauentwurf (§ 2 Abs. 5 VOB/B) bzw. für zusätzlich verlangte Leistung (§ 2 Abs. 6 VOB/B) sind als „nachträglicher Zusatzauftrag“ gemäß § 648a Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. grundsätzlich sicherbar. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung ist titulierbar, wenn – selbst bei einer vollständigen Ablehnung des Anspruchs auf gesonderte Vergütung durch den Auftraggeber – der Auftragnehmer das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach darlegen – und, soweit bestritten, beweisen – sowie der Höhe nach schlüssig darlegen kann. Demgemäß genügt bei einer unstrittigen Berechtigung dem Grunde nach bereits eine schlüssige Darlegung der Höhe des zu besuchenden Zahlungsanspruchs.

1. Ansprüche nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B in Verbindung mit § 1 Abs. 3 oder Abs. 4 Satz 1 VOB/B sind solche auf Zahlung einer „auch in Zusatzaufträgen vereinbarten Vergütung“ im Sinne von § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Dies gilt auch, wenn die in diesen Bestimmungen vorgesehene Vereinbarung über den neuen Preis beziehungsweise über die besondere Vergütung nicht zustande kommt.(Rn.20)

2. Das Gericht muss für den Anspruch auf Stellung einer Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. feststellen, ob der Rechtsgrund für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B gegeben ist, ob also insbesondere wirksame Anordnungen des Auftraggebers im Sinne von § 1 Abs. 3 oder Abs. 4 Satz 1 VOB/B vorliegen. Dagegen reicht hinsichtlich der Höhe des Vergütungsanspruchs ein schlüssiger Vortrag des Auftragnehmers aus (Fortführung von BGH, Urteil vom 6. März 2014 – VII ZR 349/12).

Die Entscheidung des BGH ist zu begrüßen. Sicherheit für Zahlungsansprüche wegen Nachträgen kann nicht abgelehnt werden, zumal einhellige Auffassung bestehen dürfte, dass einem Auftragnehmer bei einer wirksamen Anordnung oder bei einem wirksamen Verlangen des Auftraggebers nach § 1 Abs. 3 bzw. Abs. 4 Satz 1 VOB/B unmittelbar ein Anspruch auf Anpassung der bzw. gesonderte Vergütung zusteht. Die Problematik zur Berechnung Vergütungsanspruchs der Höhe nach einmal ausgenommen (vgl. Kammergericht, Urteil vom 27.08.2019 – 21 U 160/18 und OLG Brandenburg, Urteil vom 22.04.2020 – 11 U 153/18 jeweils im Anschluss an die neue BGH-Methode zur Berechnung bei Mengenüberschreitungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B – BGH, Urteil vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18), ist, mit dem BGH, festzuhalten, dass der Vergütungsanspruch in diesen Fällen damit jedenfalls bestimmbar ist. Beim Bestehen eines Rechtsgrundes sind die Fälle des § 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B daher ebenso zu behandeln wie die Fälle des § 632 Abs. 2 BGB oder diejenigen bei Vereinbarung von Einheitspreisen, Stundenlöhnen oder Selbstkostenerstattung (vgl. § 2 Abs. 2 VOB/B). Das Sicherungsinteresse des Auftragnehmers besteht in allen Fällen in gleicher Weise. Im Hinblick darauf wäre es ein Wertungswiderspruch, wenn zwar einerseits dem Auftragnehmer nach einer Vereinbarung über die gesonderte Vergütung von geänderten oder zusätzlichen Leistungen ein Anspruch auf Sicherheit zusteht, dieser Anspruch aber nicht bestünde, wenn allein die nach § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B in erster Linie vorgesehene Vereinbarung nicht zustande kam. Einer Vereinbarung über die gesonderte Vergütung bedarf es daher nicht, um einen nach § 648a BGB a.F. sicherbaren Anspruch zu begründen.

Das Urteil des BGH vom 20.10.2022 – VII ZR 154/21 dürfte nicht nur für Sachverhalte beachtlich sein, die nach der bis zum 31.12.2017 geltenden, alten Fassung des BGB zu behandeln sind. Auch wenn die Entscheidung nicht die Regelung des seit dem 01.01.2018 geltenden § 650f BGB zu Gegenstand hatte, so dürfte die Rechtslage gleich sein. Denn der Wortlaut von § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., welcher dem besprochenen Urteil zugrunde lag, unterscheidet sich an der relevanten Stelle „auch in Zusatzaufträgen vereinbarte“ – nicht von demjenigen des § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Entscheidung dürfte wohl auch in sogenannten BGB-Bauverträgen, also Verträgen ohne Vereinbarung der Geltung der VOB/B gelten. Denn der BGH beurteilte den Streit über die zur Begründung eines Anspruchs auf Sicherheit notwendigen Feststellung zum Bestehen zusätzlicher Vergütungsansprüche für Nachträge namentlich im Wesentlichen anhand der Bewertung, dass beim Beweis des Bestehens eines Rechtsgrundes für einen Vergütungsanspruch, orliegend eine wirksame Anordnung, ein jedenfalls bestimmbarer und damit sicherbarer Vergütungsanspruch besteht. Diese Konsequenz dürfte auch beim Anordnen gemäß § 650b Abs. 2 BGB mit der Rechtsfolge des § 650c BGB bestehen.