Bisher war klar, dass nach einer freien Kündigung eines Bauvertrages der Unternehmer zwar berechtigt ist, die vereinbarte Vergütung zu verlangen, sich aber anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 649 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B.
– Wer nichts macht, geht kein Wagnis ein, so dass nach dieser Logik der Wagnisanteil grundsätzlich als erspart von der Vergütung abzuziehen ist.
– Nun meinte aber das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 23.7.2015 – AZ 5 U 53/14, dass selbst für die nicht erbrachten Leistungen der einkalkulierte Risikozuschlag (Wagnis) nicht als erspart angerechnet werden müsse. Dies weicht zum Beispiel vom Urteil des BGH, IBR 1998, 50 ab.
– Fazit: Für die außergerichtliche Lösung wird man den Parteien diese, wenn auch rechtsunsichere Position nun wieder mit benennen müssen.
