Nach der VOB/B sind Art und Umfang der Leistung klar definiert zu vereinbaren. Gibt es dann aber verschiedene Arten, wie man ein bestimmtes Werk herstellen darf, muss sich ein Auftraggeber dennoch an die Vereinbarung halten und darf nicht einen vielleicht genauso guten Weg eigenmächtig wählen, § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B. So stellte der BGH in seiner Entscheidung vom 30.07.2015 VII ZR 70/14 klar, dass es ein Mangel sei, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit vorliegt und zwar selbst dann, wenn dies nicht zu einer Beeinträchtigung des Werts oder der Gebrauchstauglichkeit des Werks führt. Immerhin schränkt er aber die Möglichkeiten des Auftraggebers dann ein. Trotz § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B, § 4 Abs. 7 VOB/B, § 13 Abs. 5 VOB/B folgt der BGH dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des § 13 Abs. 6 VOB/B. Wirke sich nämlich die Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, könne der Auftragnehmer gegen die Beseitigung einwenden, dass der Aufwand unverhältnismäßig sei. Dies ändert zwar nichts am Vorliegen eines Mangels. Gleichwohl kommt dann für den Auftraggeber nur noch die Minderung in Betracht. Bei der Minderung ist die Vergütung gemäß § 638 Abs. 3 BGB in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln. Ob sich hieraus ein Zahlbetrag der Höhe nach ergibt, bleibt bei einer etwa gleichwertigen Ausführung also fraglich und ist eher zu verneinen.
