Das OLG Düsseldorf entschied am 21.11.2014, AZ 22 U 37/14, dass der Auftragnehmer bei zusätzlichen Leistungen seinen Mehrvergütungsanspruch vor dem Beginn der Arbeiten anzeigen muss. Diese Pflicht folge aus § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B und sei auch beachtlich, selbst wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Die Anzeigepflicht halte also der isolierten Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB stand, weil die Versäumung der Anzeige nur dann zum Anspruchsverlust des Auftragnehmers führen würde, wenn die Ankündigung berechtigten Schutzinteressen des Auftraggebers diene und ihre Versäumung unentschuldigt sei.
Wie das OLG zu dieser Erkenntnis gegen den klaren Wortlaut der VOB/B und trotz des BGH-Urteils kommt, bleibt dessen Geheimnis. Immerhin hatte der BGH am 26.02.2004, Az: VII ZR 96/03 schon mal erkannt, dass selbst die unverzügliche Anzeige nach § 2 Abs. 8 Abs. 2 VOB/B ohne die Einschränkung des Schutzinteressens des Auftraggebers und der Möglichkeit der Entschuldigung der Versäumung eine unbedingte Anspruchsvoraussetzung sei und deswegen den Ausschluss der Vergütungspflicht bei Versäumung der Anzeige als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers für unwirksam erachtet. § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B ist nun sogar noch strenger formuliert, weil nicht einmal eine unverzügliche, sondern nur eine vorherige Anzeige den Anspruch sichert. Wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden ist, weil etwa vorrangig vereinbarten Besondere Vertragsbedingungen von der VOB/B abweichen, müsste also erst recht die Ankündigungspflicht des § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B unwirksam sein.
Praktisch bleibt aber zu empfehlen, dass der Auftragnehmer schlicht vorher anzeigt und erst dann beginnt, wenn der Zugang der Ankündigung beim Auftraggeber belegt ist. Ansonsten müsste der Auftraggeber im Streitfall nach einer nicht erfolgten Mehrkostenanzeige sein Schutzinteresse darlegen und beweisen. Der Auftragnehmer müsste gegebenenfalls belegt erklären, warum er die Ankündigung unentschuldigt unterlies.