Aufgrund einer Vorlage der VK Arnsberg hat der EuGH entschieden, dass Auftraggeber nicht die Bezahlung eines vergabespezifischen Mindestlohnes verlangen können, wenn ein Auftrag ausschließlich im Ausland mit dort tätigen Arbeitnehmer eines Nachunternehmers ausgeführt werden soll (EuGH C-549/13, 18.09.2014). Diese Entscheidung hat Auswirkungen auf alle Landesgesetze mit einem vergabespezifischen Mindestlohn.
Dem lag als Sachverhalt zu Grunde, dass ein Bieter einen Subunternehmer in Polen vorsah. Der EuGH meint nun, dass der Vertrag dann ausschließlich im Ausland durch die Arbeitnehmer eines Subunternehmers ausgeführt werden soll. Wenn dort das Lohnniveau ein Wettbewerbsvorteil ist, darf dies dem Unternehmer nicht genommen werden.
Nach der EuGH-Entscheidung gilt dies nur für Fälle, bei denen der Auftrag „ausschließlich“ durch Arbeitnehmer mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat ausgeführt wird. Ob und wie zu differenzieren ist, wenn eine teilweise Ausführung durch solche Mitarbeiter erfolgen soll, bleibt damit noch ungeklärt.
Auch musste der EuGH zum Sachverhalt nicht entscheiden, ob es überhaupt zulässig ist, dem Bieter für die Ausführung des Vertrages die Zahlung eines Mindestlohnes vorzugeben. Er merkte aber an, dass „eine solche nationale Maßnahme, soweit sie nur auf öffentliche Aufträge Anwendung findet, nicht geeignet ist, das Ziel des Schutzes vor Sozialdumping zu erreichen, wenn es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die auf dem privaten Markt tätigen Arbeitnehmer nicht desselben Lohnschutzes bedürfen wie die im Rahmen öffentlicher Aufträge tätigen Arbeitnehmer.“