Eine sog. Subsidiaritätsklausel (hier: „Wird der Architekt wegen eines Schadens in Anspruch genommen, den auch ein Dritter zu vertreten hat, kann er vom Bauherrn verlangen, dass der Bauherr sich gemeinsam mit ihm außergerichtlich erst bei dem Dritten ernsthaft um die Durchsetzung seiner Mängelansprüche bemüht.“) begründet kein Leistungsverweigerungsrecht, wenn Planungsfehler vorliegen.
Ein Bauherr ließ von 2012 bis 2014 eine Kindertagesstätte neu errichten. Er hatte hierzu einen Architekten mit der Planung (Leistungsphase 1-7), der Objektüberwachung (Leistungsphase 8) und der Objektbetreuung (Leistungsphase 9) beauftragt. Im Architektenvertrag ist in Ziff. 7.3die Regelung: „Wird der Architekt wegen eines Schadens in Anspruch genommen, den auch ein Dritter zu vertreten hat, kann er vom Bauherrn verlangen, dass der Bauherr sich gemeinsam mit ihm außergerichtlich erst bei dem Dritten ernsthaft um die Durchsetzung seiner Mängelansprüche bemüht.“ enthalten. Das Objekt wurde 2014 fertig und die (Bauausführungs-) Leistungen abgenommen. Ab April 2018 traten Undichtigkeiten am Dach auf. Der Bauherr rügte gegenüber dem Architekten Planungs-, Überwachungs- und Koordinationsmängel und verlangte in Höhe der Mängelbeseitigungskosten von rund 180.000 Euro klageweise Schadensersatz. Im Rahmen der Beweisaufnahme stellte die gerichtlich beauftragte Sachverständige eine Durchfeuchtung der Dämmung und Pilzbewuchs fest, die auf eine Reihe von Mängeln der Planung und der Überwachung zurückgeführt wurden. Das Landgericht gab der Klage statt. Hiergegen wendete sich der Architekt mit der Berufung.
Ohne Erfolg! Der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten ergäbe sich aus §§ 633, 634 Ziff. 4, 280 BGB. Es liegt – so das OLG Köln – ein Architektenvertrag vor, den der Architekt im Rahmen der Planung und Objektüberwachung mangelhaft erfüllt habe. Dem Bauherrn steht deshalb ein Schadensatzanspruch in Form des Vorschusses für die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu. Dem Anspruch steht kein Leistungsverweigerungsrecht entgegen. Nach der Regelung in Ziff. 7.3 könne der Architekt verlangen, dass zunächst ein Dritter in Anspruch genommen werde, wenn dieser den Schaden ebenfalls zu vertreten habe. Hier könnte angenommen werden, dass der ausführende Unternehmer den Schaden ebenfalls verursacht habe. Das wäre etwa bei einem Objektüberwachungsfehler der Fall. Hier treffen Ausführungs- und Objektüberwachungsmangel zusammen, so dass der Architekt nach Ziff. 7.3 verlangen könnte, dass zunächst der Unternehmer in Anspruch genommen wird. Vorliegend liegt aber (jedenfalls auch) ein Planungsmangel vor. Eine subsidiäre Haftung des Architekten wegen Planungsmängeln komme – so das OLG Köln – indes nicht in Betracht. Deshalb hafte der Architekt gegenüber dem Bauherrn auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten.
Ungeachtet der etwaigen rechtlichen Vorfrage, ob die Subsidiaritätsklausel, die (wohl) der Architekt gestellt hat, im Ergebnis einer AGB-Prüfung überhaupt wirksam wäre, dürfte die Entscheidung des OLG Köln fraglich sein. Sie greift möglicherweise zu kurz. Aus der Regelung lässt sich nämlich nicht ohne Weiteres ableiten, dass eine subsidiäre Haftung nur für Überwachungs-, nicht aber für Planungsmängel gelten solle. Auch beim Planungsmangel, den der Unternehmer pflichtwidrig nicht erkennt und sich insofern nicht mittels Bedenkenmitteilung enthaftet, dürfte nicht nur der planende Architekt, sondern auch ein Dritter (eben der Unternehmer) einen Schaden im Sinne der Klausel zu vertreten haben und haften. Das Werk des ausführenden Unternehmers wäre ebenfalls mangelhaft, wenn er den Planungsmangel pflichtwidrig nicht erkennt und die insoweit bedenkliche Planung umsetzt.
Für die Zeit ab dem 01.01.2018 ist in diesem Zusammenhang die gesetzliche Regelung des § 650 t BGB „Gesamtschuldnerische Haftung mit dem bauausführenden Unternehmer“ („Nimmt der Besteller den Unternehmer wegen eines Überwachungsfehlers in Anspruch, der zu einem Mangel an dem Bauwerk oder an der Außenanlage geführt hat, kann der Unternehmer die Leistung verweigern, wenn auch der ausführende Bauunternehmer für den Mangel haftet und der Besteller dem bauausführenden Unternehmer noch nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat.“) zu beachten. Diese Regelung war vorliegend aber noch nicht anwendbar.