Erteilt ein Auftraggeber vor der Abnahme innerhalb der laufenden Nacherfüllungsfrist ein Baustellenverbot und beauftragt er ein Drittunternehmen mit der Ersatzvornahme, besteht kein Anspruch auf Ersatz von Selbtvornahmekosten.

Ein Auftraggeber verlangte vom Auftragnehmer u. a. die Rückzahlung geleisteter Abschläge infolge angeblicher von einem Privatsachverständigen festgestellter Mängel an den bisher durch den Auftragnehmer erbrachten Leistungen. Zu den Sachverständigenterminen war der Auftragnehmer nicht geladen worden. Mit Schreiben vom 02.08.2018 fordern der Auftraggeber den Auftragnehmer zunächst zur Beseitigung diverser Mängel (z. B. an den Fußpfetten, am Ringanker und den Wänden) auf und setzte hierfür eine Frist bis zum 18.08.2018. Mit anwaltlichem Schreiben vom 07.08.2018 kündigte der Auftraggeber den Bauvertrag dann aus wichtigem Grund und fordern den Auftragnehmer zudem zur Abnahme auf. Als wichtigen Grund der Kündigung gab der Auftraggeber einen „Verstoß“ gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik, wackelnde Wände und eine hierdurch bestehende Gefährdung der Standsicherheit an. Eine gemeinsame Abnahme fand in der Folge nicht statt. Der Auftragnehmer legte keine Schlussrechnung. Am 09.08.2018 fordern der Auftraggeber den Auftragnehmer erneut zur Mängelbeseitigung auf, diesmal mit einer Frist bis zum 23.08.2018. Noch vor Ablauf dieser (zweiten) gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung erteilte der Auftraggeber dem Auftragnehmer ein „Baustellenverbot“, das später noch wiederholt wurde. Bereits am 10.08.2018 und damit noch vor Ablauf der zur Mängelbeseitigung (zweiten) gesetzten Frist veranlasste der Auftraggeber die die Durchführung erster Mängelbeseitigungsarbeiten. Die auf pauschal die Hälfe der geleistete Abschlagszahlungen gestützte Rückzahlungsklage der Auftraggebers wurde vom Landgericht abgewiesen. Der Auftraggeber legte Berufung ein.

Ohne Erfolg! Zum einen sei der mögliche Anspruch auf Rückzahlung durch den Auftraggeber nicht schlüssig dargelegt worden. Zum anderen sei das voranstehende geschilderte Vorgehen des Auftraggebers  (mutmaßlich fristlose Kündigung aus wichtigem Grund, Abnahmeverweigerung, Durchführung der Mängelbeseitigung vor dem Ablauf der zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist) für die vom Auftraggeber begehrte Entstehung eines Rückzahlungsanspruchs aber auch völlig ungeeignet.

Solche Feststellungen sind vermeidbar, im dem die Voraussetzungen für eine Kündigung beachtet werden. Zwar führt ein vom Auftraggber ausgesprochenes Baustellenverbot per se nicht zu einem Verlust des Nacherfüllungsanspruchs, sondern zunächst „nur“ zu einem Annahmeverzug, wenn der Auftraggber erkennen lässt, dass er grundsätzlich – nach wie vor – bereit ist, das Betreten der Baustelle durch den Unternehmer zur Nacherfüllung zuzulassen (OLG Schleswig, IBR 2021, 625; BGH, IBR 2002, 292). Zumindest den fruchtlosen Ablauf der gesetzten Frist zur Nacherfüllung hätten die AG vorliegend jedoch vor der Beauftragung eines Drittunternehmens mit der Mängelbeseitigung abwarten sollen und müssen. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist nur in Ausnahmefällen entbehrlich, z. B. wegen eines schwer wiegenden Verstoßes gegen Vertragspflichten oder weil sich der Unternehmer als unzuverlässig erwiesen hat. Unterlässt der Auftraggeber die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung oder beauftragt er die Selbstvornahme (wie hier) zu früh, d. h. vor Ablauf der zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist, so verliert er im Regelfall jeden Ersatzanspruch (BGH, NJW-RR 1988, 208; NJW 1986, 922). Wobei dem Auftraggeber im vorliegenden Fall, den das OLG Zweibrücken beurteilte, auch der Ablauf der zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist nicht zu ihrem Rückzahlungsanspruch verholfen hätte, da Mängelrechte grundsätzlich erst nach der Abnahme geltend gemacht werden können (BGH, IBR 2017, 186; IBR 2017,187; IBR 2017, 1014). Nachdem vorliegend eine Abnahme nichterklärt worden und auch nicht entbehrlich war, bestand aber auch kein Rückzahlungsanspruch aufgrund der mangelhaften Leistung.