In der Praxi hat das Urteil des OLG Frankfurt vom 17.2.2015, AZ: 5 U 211/13 etwas Verwirrung gestiftet. Verlangt demnach ein Auftragnehmer nach § 648a BGB Sicherheit, ohne sein Sicherungsverlangen gegenüber dem Auftraggeber vorher anzudrohen, soll darin ein Verstoß gegen das vertragliche Kooperationsgebot liegen können. Eine vom Auftragnehmer nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Beibringung der Sicherheit erklärte Kündigung soll dann unwirksam sein.
Dies ist verwirrend, weil nach § 648a BGB für eine vereinbarte, noch nicht gezahlte Vergütung Sicherheit verlangen verlangt werden kann und eine vorherige Androhung gesetzlich nicht vorgesehen ist und dennoch nach Abs. 5 der Vertrag gekündigt werde kann, wenn fruchtlos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit bestimmt worden war. Das Gericht erkannte aber die Besonderheit, dass es dem Unternehmer weniger auf die Sicherheit ankam, sondern vielmehr eine „höhere Nachgiebigkeit“ zur Bestätigung strittiger Nachträge erreicht werden sollte. Nur deswegen meinte das Gericht, hätte das Sicherungsverlangen zunächst für den Fall der Nichteinigung angedroht werden müssen und hätte es erst nach Scheitern der unter Einbeziehung dieser Drohung geführten Verhandlungen unter Setzung einer angemessenen Frist stellen dürfen. Dem ist zu folgen. Denn § 648a BGB geht es darum, die werkvertragliche Vorleistungspflicht zu sichern. Dafür ist der Besteller Anforderung des vorleistungspflichtigen Unternehmers jederzeit verpflichtet, Sicherheit für die vereinbarte, noch nicht gezahlte Vergütung zu leisten. Wenn der Unternehmer aber nachweislich andere Ziele verfolgt und es dem Besteller auch ersichtlich einräumen will, das Verlangen der Sicherheit durch die Gewährung eines anderen Vorteils abzuwenden, ist es naheliegend, einen Verstoß der Kooperationspflicht anzunehmen, wenn ein solches Vertrauen willkürlich verletzt wird.
Auftragnehmer sollten es also vermeiden, ihre eigentlich starke Rechtsposition aus § 648a BGB treuwidrig schikanös zur Durchsetzung anderer Ziele zu missbrauchen. Denn das Sicherungsverlangen ist nach der gesetzlichen Regelung gerade nicht grundlos und soll demnach auch nicht rechtsmissbräuchlich zweckentfremdet werden. Gut nachvollziehbar nimmt das OLG Frankfurt zur Kooperationspflicht von Bauvertragspartner die vom BGH, Urteil vom 28.10.1999, AZ: VII ZR 393/98 entwickelten Grundsätze in Bezug. Gerade die VOB/B ist eine vertragliche Regelung, die die Parteien dazu auffordert, in redlichen und kooperativen Verhandlungen Klärungen über strittige Punkte herbeizuführen, was bedingt, dass etwaige Rechtspositionen nicht missbraucht werden und dass das wechselseitige Verhalten annähernd nachvollziehbar bleibt.