Themen

  • Einheitspreisherabsetzung wegen unerwartet vereinfachter Leistungsausführung
  • Tariftreuegesetz rechtswidrig

Anpassung des Werklohns gem. § 645 BGB bei Nichtvorlage einer vertraglich vorausgesetzten Leistungserschwernis auch bei einem VOB-Vertrag

Dr. Uwe Diehr

Das OLG Rostock 7. Zivilsenat, hat am 13.09.2007 zum Aktenzeichen: 7 U 128/05 eine Tendenz bestätigt, wonach die Rechtsprechung selbst im VOB/B – Vertrag dazu neigt, Rechtsstreitigkeiten nach allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen zu entscheiden, statt den klaren und für den Bauvertrag speziell geschaffenen Regelungen der VOB zu folgen.

So löste schon das Kammergericht Berlin am 5.10.2007 zum Aktenzeichen 21 U 52/07 (wir berichteten im Januar 2008) etwa das Problem der  Preisanpassung wegen veränderter Materialkosten – abweichend von der übrigen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur – über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, §§ 242, 313 BGB, statt mit der speziellen Vorschrift des § 2 Nr. 5 VOB/B.

Nun greift auch das OLG Rostock nicht auf die einschlägige Regelung des § 2 Nr. 5 VOB/B zur Vergütungsanpassung bei Minderkosten infolge eines geänderten technologischen Bauentwurfs zurück, sondern löst den Sachverhalt über eine analoge Anwendung des § 645 BGB. Beruht demnach die Kalkulation eines Einheitspreises darauf, dass eine vertraglich vorausgesetzte Leistungserschwernis vorliegt (hier Beseitigung einer Mineralwolldämmung und einer PE-Dichtungsfolie) und stellt sich bei der Auftragsdurchführung heraus, dass diese Leistungserschwernis nicht vorliegt, soll  für die Berechnung des dem Werkunternehmer zustehenden Werklohns § 645 BGB entsprechende Anwendung finden, weil das Werk infolge der Eigenschaften des von der Beklagten „gelieferten“ Gebäudes teilweise unausführbar geworden ist.

Die dem Werkunternehmer in diesem Fall zustehende Vergütung bemesse sich nach dem Verhältnis, in dem der Aufwand für die tatsächlich erbrachte Leistung zu dem – hypothetischen – Aufwand für die Gesamtleistung steht. Dies – so betont das OLG Rostock auch noch – gelte selbst dann, wenn die VOB/B vereinbart sei und beruft sich auf die Entscheidung des BGH, Urt. v. 21. August 1997, VII ZR 17/96, NJW 1997, 3018), wo klargestellt worden war, dass § 645 BGB durch die Einbeziehung der VOB/B nicht ausgeschlossen wird.

Dabei regelt § 645 BGB eigentlich die Verantwortlichkeit des Bestellers:

  1. Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
  2. Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.“

Naheliegender wäre statt der Analogie zu § 645 BGB bei unbefangener Betrachtung gewesen, die Lösung der Preisanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B vorzunehmen, in dem es heißt:

„Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.“

Wie auch immer: Im Ergebnis ist die Entscheidung richtig.

EuGH erklärt Tariftreuegesetz für rechtswidrig

Dr. Thomas Mestwerdt

In seinem Urteil vom 03. April 2008 – Rs. C-346/06 – hat der EuGH mit einer seit langem erwarteten Entscheidung festgestellt, dass und unter welchen Voraussetzungen Tariftreuegesetze, wie sie in zahlreichen Bundesländern existieren, europarechtswidrig sind.

Gegenstand der Entscheidung war das Niedersächsische Landesvergabegesetz. Dabei ist unter anderem vorgesehen, dass Aufträge für Bauleistungen nur an solche Unternehmen vergeben werden dürfen, die sich schriftlich verpflichten, ihren Arbeitnehmern mindestens das tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu zahlen. Der Auftragnehmer muss sich zudem verpflichten, diese Verpflichtung Nachunternehmern aufzuerlegen und ihre Beachtung zu überwachen. Die Nichteinhaltung dieser Verpflichtung löst die Zahlung einer Vertragsstrafe aus.

Im zu entscheidenden Fall vertrat der öffentliche Auftraggeber die Auffassung, das beauftragte Bauunternehmen habe die Vertragsstrafe verwirkt, da der auf der Baustelle eingesetzte polnische Nachunternehmer seinen Arbeitnehmern nur etwa die Hälfte des vorgesehenen Mindestlohnes nach dem entsprechenden Tarifvertrag für das Baugewerbe gezahlt hatte.

Der EuGH kommt in seinem Urteil zu dem Ergebnis, dass die fraglichen Bestimmungen mit der Gemeinschaftsrichtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmern unvereinbar sind. Er führt aus, dass der Lohnansatz nach dem fraglichen Baugewerbe-Tarifvertrag nicht nach einer der in der Entsenderichtlinie vorgesehenen Modalitäten festgelegt worden sei. Zwar gebe es in Deutschland ein System zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, doch sei der Baugewerbe-Tarifvertrag nicht für allgemein verbindlich erklärt worden. Außerdem erstrecke sich die Bindungswirkung dieses Tarifvertrages nur auf einen Teil der Bautätigkeit, da zum einen die einschlägigen Rechtsvorschriften nur auf die Vergabe öffentlicher Aufträge anwendbar seien und nicht für die Vergabe privater Aufträge gelten und zum anderen der Tarifvertrag nicht für allgemein verbindlich erklärt worden sei. Die landesgerichtlichen Vorschriften entsprächen somit nicht den Bestimmungen der Gemeinschaftsrichtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmern, nach denen die Mitgliedsstaaten bei einer staatenübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen den in anderen Mitgliedsstaaten ansässigen Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen Mindestlohnsätze vorschreiben können.

Der EuGH stellt weiter fest, dass die Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs, die sich aus der Verpflichtung zur Zahlung des tarifvertraglich vorgesehenen Entgeltes an die Arbeitnehmer ergebe, im vorliegenden Fall nicht durch den Zweck des Schutzes der Arbeitnehmer gerechtfertigt sei. Mit dieser Argumentation hatte im vergangenen Jahr des Bundesverfassungsgericht das Berliner Tariftreuegesetz für verfassungsgemäß erklärt. Es sei nämlich, so der EuGH, nicht nachgewiesen, dass ein im Bausektor tätiger Arbeitnehmer nur bei seiner Beschäftigung im Rahmen eines öffentlichen Auftrages für Bauleistungen und nicht bei seiner Tätigkeit im Rahmen eines privaten Auftrages des Schutzes bedarf, der sich aus einem solchen Lohnsatz ergibt, der im Übrigen über den Lohnsatz nach dem deutschen Arbeitnehmer-Entsendegesetz hinausgehe.

Für die Praxis bedeutet dies, dass jedenfalls bei europaweit durchgeführten Ausschreibungsverfahren oberhalb der Schwellenwerte eine sogenannte Tariftreue-Erklärung regelmäßig nicht mehr verlangt werden darf. Ein entsprechendes Verlangen der ausschreibenden Stelle sollte im Verfahren vorsorglich unter Hinweis auf die Entscheidung des EuGH vom 03. April 2008 gerügt werden. Jedenfalls ist der Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wegen Nichtabgabe einer Tariftreue-Erklärung im Zweifel unberechtigt. Wie die Bundesländer auf die Entscheidung reagieren werden, bleibt abzuwarten.