Themen

  • Unwirksame Vertragsstrafenvereinbarung wegen witterungsbedingter Bauablaufstörungen und wegen des unklaren Begriffs der Auftragssumme
  • Gewährleistung selbst bei Bauen „ohne Rechnung“

Unwirksame Vertragsstrafenvereinbarung wegen witterungsbedingter Bauablaufstörungen und wegen des unklaren Begriffs der Auftragssumme

Dr. Uwe Diehr

Lange erwartet hat der BGH 7. Zivilsenat mit der Entscheidung vom 06.12.2007, Aktenzeichen: VII ZR 28/07 (BGHReport 2008, 429-430) klargestellt, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers wirksam ist, nach der der Auftragnehmer für den Fall, dass er mit der Fertigstellung des Bauvorhabens in Verzug gerät, eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag zu zahlen hat. Dies benachteilige den Auftragnehmer nämlich nicht allein deswegen unangemessen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 14. Januar 1999, VII ZR 79/98, BauR 1999, 645).

Wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam ist jedoch eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die im Anschluss an die Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten Fertigstellungsfrist folgende Regelung enthält: „Die Frist gilt als verbindlich und verlängert sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen.Bei Überschreitung der Ausführungsfrist hat der Auftragnehmer eine Vertragsstrafe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag des Verzuges zu zahlen, höchstens jedoch 10 % der Schlussrechnungssumme.“

Damit ist übrigens die gesamter Vertragsstrafenvereinbarung unwirksam. Dies folgt wie gesagt zwar nicht aus der Höhe des Tagessatzes von 0,3 % pro Werktag (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 – VII ZR 73/98, BauR 1999, 645 = ZfBR 1999, 188). Jedoch:

  1. Die Vertragsstrafe ist unabhängig von dem Verschulden des Verwendungsgegners verwirkt, was zur Unwirksamkeit führt (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1991 – VIII ZR 180/90, NJW-RR 1991, 1013, 1015; BGH, Urteil vom 26. September 1996 – VII ZR 318/95, BauR 1997, 123 = ZfBR 1997, 33). Sie erklärt den Fertigstellungstermin für verbindlich und bestimmt, dass die Ausführungsfrist sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen verlängert. In unmittelbarem Zusammenhang hiermit wird die Verwirkung der Vertragsstrafe geregelt. Da diese Absätze nicht voneinander getrennt werden können und daher die Regelung über die Verbindlichkeit der Fertigstellungsfrist auch als Einschränkung des Verschuldenserfordernisses der Vertragsstrafe zu verstehen ist, ist von einer Auslegung dahin auszugehen, dass die Vertragsstrafe auch dann verwirkt ist, wenn die Beklagte eine Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins aufgrund witterungsbedingter Beeinträchtigungen nicht zu vertreten hat. Daran ändert nichts, dass die Vertragsstrafe nur für Zeiten des „Verzuges“ zu zahlen ist und ergänzend die VOB/B und damit deren § 11 Nr. 2 vereinbart ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 – VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283, 287; Urteil vom 8. Juli 2004 – VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1612 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790). Denn dem kommt gegenüber der speziellen Regelung, dass sich die Fertigstellungsfrist „auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen“ verlängert, keine entscheidende Bedeutung zu.
  2. Die Klausel verstößt zudem gegen das Transparenzgebot. Treu und Glauben verpflichten den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen, damit dieser sich bei Vertragsschluss hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden kann. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Dieses verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 – VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12, 21 f. m.w.N.). Diesen Anforderungen wird die Vertragsstrafenklausel nicht gerecht, weil der Begriff der Auftragssumme, nach dem die Einsatzvertragsstrafe bemessen werden soll, im Kontext der Klausel mehrere Deutungen zulässt und daher zu unbestimmt ist. Unter „Auftragssumme“ kann zunächst die nach der Abwicklung des Vertrags geschuldete Vergütung zu verstehen sein (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 7. Teil, Rdn. 90; Greiner, ZfBR 1999, 62, 63). Jedoch ist in der Vertragsstrafenklausel der „Auftragssumme“ die „Schlussrechnungssumme“ als weitere Bezugsgröße gegenübergestellt. Unter diesen Umständen kann die „Auftragssumme“ auch als ein Wert verstanden werden, der sich nach der von den Parteien vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Vergütung der Beklagten bemisst. Daher ist die Bemessungsgrundlage für den Tagessatz der Vertragsstrafe nicht eindeutig bestimmt. Denn es bestehen hier zwei verschiedene gleichwertige Möglichkeiten, den Begriff „Auftragssumme“ auszulegen. Ich meine zudem, dass unklar ist, ob von Netto oder von Brutto ausgegangen wird. Diese Unklarheit führt dazu, dass die Rechte und Pflichten der Beklagten in der Klausel nicht so klar und präzise wie nötig umschrieben sind.

Gewährleistung am Bau trotz „Ohne-Rechnung“-Abrede

oder
für wen lohnt sich ein „schwarz bauen“
oder
Steuerhinterziehung mit Nebenfolgen

Dr. Uwe Diehr

Der BGH hatte gleich in zwei Fällen zu entscheiden, welche Folgen sich bei mangelhafter Werkleistung für Ansprüche des Auftraggebers ergeben, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen aufgrund eines Werkvertrags mit einer sog. Ohne-Rechnung-Abrede erbracht hat.

Im Verfahren VII ZR 42/07 hatte der Kläger den Beklagten beauftragt, die Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Wegen eines kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten eingetretenen Wasserschadens in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwohnung machte der Kläger Gewährleistungsrechte geltend.

Im Verfahren VII ZR 140/07 war der Beklagte mit Vermessungsarbeiten für den Neubau des Einfamilienhauses der Kläger beauftragt. Nach deren Behauptung sind ihr Haus und ihr Carport infolge eines Vermessungsfehlers des Beklagten falsch platziert worden. Sie verlangten Ersatz des ihnen dadurch entstandenen Schadens.

Der Senat hat die Urteile der Berufungsgerichte aufgehoben, soweit zu Lasten der jeweiligen Klagepartei entschieden wurde, und den Rechtsstreit an die Berufungsgerichte zurückverwiesen. Der Senat teilt deren Auffassung, dass die wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtige Ohne-Rechnung-Abrede nur dann nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags führt, wenn der Vertrag bei vereinbarter ordnungsgemäßer Rechnungslegung zu denselben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

Ob die Ohne-Rechnung–Abrede in den Streitfällen die Gesamtnichtigkeit der Werkverträge zur Folge hat, konnte der Senat jedoch offen lassen. Denn nach den Grundsätzen von Treu und Glauben war den Beklagten die Berufung darauf versagt. Dies ergibt sich aus der besonderen Interessenlage, die typischerweise bei derartigen mit Ohne-Rechnung-Abrede geschlossenen Bauverträgen dann besteht, wenn der Auftragnehmer seine Werkleistung am Anwesen des Auftraggebers in mangelhafter Weise erbracht oder sich seine mangelhafte Leistung – wie bei Vermessungsarbeiten – im Bauwerk niedergeschlagen hat. Die sich hieraus ergebenden Folgen für den Auftraggeber lassen sich durch Regeln über die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages nicht wirtschaftlich sinnvoll bewältigen.

Dieser Umstand und das daraus resultierende besondere Interesse des Auftraggebers an vertraglichen, auf die Mängelbeseitigung gerichteten Gewährleistungsrechten liegen für den Auftragnehmer offen zutage. Er verhält sich deshalb treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten darauf beruft, dass er wegen der auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienenden Ohne-Rechnung-Abrede und wegen einer daraus resultierenden Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags für seine mangelhaften Leistungen nicht gewährleistungspflichtig sei.

Es bleibt also bei den normalen Gewährleistungsrechten des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer.