Themen

  • Keine Privilegierung der VOB/B bei Verwendung gegenüber Verbrauchern
  • Umsatzsteuerpflicht für Ansprüche des Unternehmers wegen vom Auftraggeber zu vertretender Bauzeitverlängerung

Keine Privilegierung der VOB/B bei Verwendung gegenüber Verbrauchern

Dr. Uwe Diehr

Der BGH, Urteil vom 24. Juli 2008 – VII ZR 55/07, stellte nun – entgegen der Vorinstanzen LG Berlin – Urteil vom 7. Dezember 2005 – 26 O 46/05 und Kammergericht Berlin – Urteil vom 15. Februar 2007 – 23 U 12/06 klar (vgl. auch Pressemitteilung des BGH):

Die einzelnen Klauseln der VOB/B unterliegen bei einer Verwendung gegenüber Verbrauchern einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB.

Der Bundesgerichtshof hat es zwar mit Urteil vom 16.12.1982 (VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135) als verfehlt angesehen, in einem Vertrag, in dem die VOB/B gegenüber einem Bauhandwerker verwendet wird, einzelne Bestimmungen dieses Klauselwerks einer Inhaltskontrolle zu unterziehen. Dies wurde damit begründet, dass die VOB/B nicht den Vorteil nur einer Vertragsseite verfolge und einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts abgestimmten, im Ganzen einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen enthalte.

Diese auf richterliche Fortbildung gegründete sogenannte Privilegierung der VOB/B ist bei Verwendung gegenüber Verbrauchern nicht gerechtfertigt. Denn ein maßgeblicher Gesichtspunkt für diese Privilegierung ist der Umstand, dass die VOB/B vom Beklagten unter Mitwirkung der Auftragnehmer- und der Auftraggeberseite erarbeitet wird und daher beide Seiten die Möglichkeit haben, ihre jeweiligen Interessen zu vertreten und ihnen Geltung zu verschaffen. Dies trifft für die in aller Regel geschäftlich nicht erfahrenen und damit besonders schutzbedürftigen Verbraucher nicht zu. Verbraucherverbände sind von einer ordentlichen Mitgliedschaft im DVA (Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss) der die VOB/B aufstellt, ausgeschlossen. Die spezifischen Interessen der Verbraucher werden auch nicht in hinreichendem Maße von den im DVA für die Auftraggeberseite tätigen Institutionen, insbesondere der öffentlichen Hand, vertreten.

Eine Entscheidung zu den beanstandeten 24 Klauseln selbst konnte der Senat seiner Meinung nach nicht treffen, weil eine umfassende Würdigung vorzunehmen sei, in die insbesondere die typischen Interessen der Vertragsparteien und die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einzubeziehen sind. Dazu fehle es bisher an Feststellungen. Diese wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Dann wird es einen ersten zusammenfassenden Katalog für die Klauselprüfung geben, der wiederum die Arbeit des DVA bei der Weiterentwicklung der VOB/B, möglicherweise sogar des Gesetzgebers in künftigenen Änderungen des BGB beeinfussen wird.

Umsatzsteuerpflicht für Ansprüche des Unternehmers wegen vom Auftraggeber zu vertretender Bauzeitverlängerung

Dr. Uwe Diehr

Schon zu viele Rechtsgutachten wurden allein zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung von Bauablaufstörungsansprüche geschrieben. Hoffentlich hat der BGH 7. Zivilsenat mit seiner Entscheidung vom 24.01.2008, Aktenzeichen: VII ZR 280/05 (MDR 2008, 499-500 = BauR 2008, 821-823) – mit der er sich auch ausdrücklich selbst korrigierte – diesbezüglich für die Beteiligten und den Finanzämter endlich Klarheit geschaffen:

  1. Der gemäß § 642 BGB zu zahlenden Entschädigung liegt eine steuerbare Leistung des Unternehmers zugrunde. Diese Entschädigung ist Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den Umsatz.
  2. Die gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zu zahlende geänderte Vergütung ist Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG für die geänderte Leistung des Auftragnehmers und damit Bemessungsgrundlage für den Umsatz.
  3. § 6 Nr. 6 VOB/B gewährt dem Auftragnehmer einen Schadensersatzanspruch, dem keine steuerbare Leistung zugrunde liegt, so dass hierfür eine Umsatzsteuerpflicht ausscheidet.

Auch ohne eine besondere Vereinbarung ist davon auszugehen, dass der Auftraggeber zur Zahlung von Umsatzsteuer nur insoweit verpflichtet ist, wie der Auftragnehmer steuerbaren Umsatz hatte. Wenn der Auftragnehmer dagegen allein gemäß § 14 Abs. 2 oder 3 UStG a.F. (§ 14 c UStG n.F.) verpflichtet sein sollte, Umsatzsteuer abzuführen, weil er in seiner Rechnung Umsatzsteuer ausgewiesen hat, kann dies eine entsprechende Zahlungspflicht des Auftraggebers nicht begründen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 – VII ZR 83/05, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

Ergibt sich der Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B, ist er auf die für die Leistung des Auftragnehmers zu entrichtende Vergütung gerichtet, die aufgrund der Änderung des Bauentwurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers zu erhöhen ist. Damit erhöht sich auch die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer entsprechend (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG).

Auch einer gemäß § 642 BGB zu zahlenden „Entschädigung“ liegt eine steuerbare Leistung zugrunde. Steuerbarer Umsatz liegt vor, wenn zwischen der erbrachten Leistung und dem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht, wobei die gezahlten Beträge die tatsächliche Gegenleistung für eine bestimmbare Leistung darstellen, die im Rahmen eines Rechtsverhältnisses, in dem gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, erbracht wurde (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 – C-277/05, BFH/NV 2007, Beilage 4, S. 424 = IStR 2007, 667, Tz. 19; BGH, Urteil vom 22. November 2007 – VII ZR 83/05, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Unerheblich ist es, ob die Gegenleistung nach der zivilrechtlichen Dogmatik als Schadensersatz oder als Vergütung bezeichnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2001 – X ZR 71/99, BauR 2001, 1903, 1904 = NJW 2001, 3535 = ZfBR 2001, 534). Nicht erforderlich ist es auch, dass dem Leistungsaustausch ein rechtlich verbindliches Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1997 – XII ZR 142/95, DB 1998, 875 = NJW-RR 1998, 803 = MDR 1998, 94 m.w.N.). Entscheidend ist allein, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in einer Wechselbeziehung steht. Das Verhalten des Leistenden muss darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, ein Entgelt für die erbrachte Leistung auszulösen (BGH, Urteile vom 17. Juli 2001 – X ZR 71/99, BauR 2001, 1903, 1904 = NJW 2001, 3535 = ZfBR 2001, 534 und vom 22. Oktober 1997 – XII ZR 142/95, DB 1998, 875 = NJW-RR 1998, 803 = MDR 1998, 94 m.w.N.). Die Entschädigung gemäß § 642 BGB, deren Rechtsnatur umstritten ist (vgl. Boldt, BauR 2006, 185, 193; Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804 ff.; Schilder, Der Anspruch aus § 642 BGB – Grundlagen und Berechnung der zusätzlichen Vergütung, 2006, S. 109 ff., jeweils m.w.N.), ist nach diesem steuerrechtlichen Verständnis ein Entgelt für Leistungen des Unternehmers, mit denen sie in einer Wechselbeziehung steht. Der Unternehmer wird dafür vergütet, dass er für den Besteller Kapital und Arbeitskraft bereithält (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 179/87, BauR 1988, 739, 740). Dem entspricht, dass sich die Höhe der „Entschädigung“ nach der Höhe der vereinbarten Vergütung bestimmt, § 642 Abs. 2 BGB. Die Vorschriften zur Berechnung von Schadensersatz, §§ 249 ff. BGB, sind dagegen nicht auf den Anspruch aus § 642 BGB anwendbar (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 40).

§ 6 Nr. 6 VOB/B gewährt dagegen einen Schadensersatzanspruch, dem keine steuerbare Leistung zugrunde liegt. Die umsatzsteuerrechtliche Behandlung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B in der Literatur ist nicht einheitlich (für die Annahme eines „echten“ Schadensersatzes vgl. etwa OFD Berlin, Vfg. vom 21. August 2000, St 137-S 7100-4/00; Husmann in: Rau/Dürrwächter, UStG, Stand 2003, § 1 Rdn. 443; Schuhmann in: Rau/Dürrwächter, UStG, Stand 2003, § 10 Rdn. 65, S. 68/2; Probst in: Hartmann/Metzenmacher, UStG, Stand 8/05, E § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rdn. 298; Binner, BrBp 2005, 185, 189; Hochstadt/Matten, BauR 2003, 626, 632; für eine umsatzsteuerpflichtige Leistung hingegen z.B. Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, 5. Aufl., Rdn. 1497). Schadensersatzzahlungen gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B sind keine Gegenleistung für eine Leistung des Auftragnehmers an den Auftraggeber. Die Leistung des Auftragnehmers ist das Werk. Das Werk wird durch Behinderungen, die Ansprüche nach § 6 Nr. 6 VOB/B auslösen können, nicht verändert (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1988, 487, 490; Vygen in: Vygen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 5. Aufl., Rdn. 307). Anders als im Fall des § 2 Nr. 5 VOB/B bleiben die Pflichten des Auftragnehmers und daher auch die Vergütung als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer unverändert. Der Auftragnehmer erbringt aufgrund der Behinderungen im Unterschied zu § 642 BGB keine zusätzlichen steuerbaren Leistungen. Mit dem Schadensersatzanspruch wird der Ausgleich des Vermögensschadens verlangt, der sich aus Behinderungen ergibt, die sich als vertragliche Pflichtverletzungen erweisen. Dies gilt auch dann, wenn als Schaden Ersatz für die Kosten verlangt wird, die dem Auftragnehmer dadurch entstanden sind, dass er für die Herstellung des Werks zusätzlichen Aufwand hatte, etwa durch den zusätzlichen Einsatz eines Projekt- oder Bauleiters. Auch dieser Aufwand ist keine Leistung an den Auftraggeber. Dem entspricht es, dass der nach § 6 Nr. 6 VOB/B zu ersetzende Schaden auf der Grundlage der §§ 249 ff. BGB errechnet wird. Soweit aus der Entscheidung des Senats vom 21. März 1968 (VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 29 f.) eine andere Auffassung abzuleiten sein könnte, hat sich der BGH ausdrücklich selbst berichtigt.