Themen

  • Ausschreibungspflicht von Immobiliengeschäften mit Bauverpflichtung
  • Duldungspflicht zur Wärmedämmung einer gemeinsamen Giebelwand
  • Ausschließliche Zuständigkeit der Oberlandesgericht bei Entscheidungen von Vergabekammern zu Arzneimittelrabattverträgen im Sinne des § 130 a SGB V)

Ausschreibungspflicht von Immobiliengeschäften mit Bauverpflichtung

Dr. Uwe Diehr

Das OLG Düsseldorf – Vergabesenat – hat mit Beschluss vom 06.02.2008 (Aktenzeichen: VII-Verg 37/07, VergabeR 2008, 229-239=NZBau 2008, 271-277) die von der Rechtsprechung eingeschlagene Tendenz zur umfänglichen Ausschreibungspflicht weiter bestätigt. Die folgenden Punkte halten wir für die Vergabepraxis für besonders wichtig:

  1. Demnach ist ein Grundstückskaufvertrages als öffentlicher Bauauftrag zu verstehen, der eine Realisierungsverpflichtung des Auftragnehmers enthält.
  2. Das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags ist nicht davon abhängig zu machen, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer kraft Auftrags unmittelbar zu Bauleistungen verpflichtet (im Anschluss an OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2007 – VII-Verg 30/07 -).
  3. Das Bauwerk (hier: Handels- und Dienstleistungszentrum nebst Parkplätzen auf einer Fläche von rund 20.000 m²) erfüllt eine wirtschaftliche Funktion gemäß § 99 Abs. 3 Variante 2 GWB, wenn es wirtschaftlichen Tätigkeiten offen stehen, die städtische Infrastruktur stärken und eine Verbesserung des Innenstadtbildes bewirken soll.
  4. Für den Begriff des öffentlichen Bauauftrags kommt es nicht darauf an, ob der öffentliche Auftraggeber Eigentümer des zu errichtenden Bauwerks oder eines Teils davon ist oder wird oder er das Bauwerk selbst nutzen oder es der Allgemeinheit oder einzelnen Dritten zur Verfügung gestellt sehen will.
    Die Ziele der EG-Vergaberichtlinien können – so dass Gericht begründend – genauso gefährdet sein, wenn der öffentliche Auftraggeber ein Bauwerk in Auftrag gibt, das ganz oder teilweise der Allgemeinheit oder privaten Dritten zugute kommen soll. Wer einen öffentlichen Auftrag von der Deckung eines eigenen Verwendungs- oder Beschaffungsbedarfs des öffentlichen Auftraggebers abhängig macht, interpretiert in den EU-rechtlich determinierten Begriff des öffentlichen Auftrags ein Tatbestandselement hinein, das dort nicht vorhanden ist.
  5. Der Umstand, dass der Konzessionär Eigentümer des Grundstücks werde und dafür einen Kaufpreis bezahlen soll, entzieht die Baukonzession nicht der Anwendung des Vergaberechts. Es stellt kein gesetzliches Merkmal der Baukonzession dar, dass sie unentgeltlich zu gewähren ist.
  6. Eine Änderung des mit einer Bauverpflichtung verbundenen Grundstückskaufvertrags dahin, dass alle Abreden, die auf eine Realisierungsverpflichtung des Käufers (Auftragnehmers) hindeuten, daraus entfernt werden, ist trotz anders lautenden Vertragswortlauts als Begründung eines neuen Schuldverhältnisses zu bewerten, wenn sie dazu dient, den Vertragsschluss jedweder Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen und der Gefahr einer Nichtigerklärung nach § 13 VgV zu entziehen. In einem solchen Fall kommt die Änderung rechtlich einer erneuten Vergabe gleich, mit der Folge, dass die am Auftrag interessierten Unternehmen nach § 13 VgV darüber zu informieren sind.
  7. In Fällen einer De-Facto-Vergabe unterliegt der Antragsteller keiner Rügeobliegenheit.

Duldungspflicht zur Wärmedämmung einer gemeinsamen Giebelwand

Dr. Uwe Diehr  

Der BGH hat mit seiner Entscheidung vom 11.04.2008 – Aktenzeichen: V ZR 158/07 erkannt, dass der Nachbarn eine Fassadenverkleidung an der gemeinsamen Giebelwand anbringen kann. In geschlossener Bauweise sind oft gemeinsame Giebelwände anzutreffen, an die beide Nachbarhäuser angebaut sind. Liegt eine solche Giebelwand auf einer Seite teilweise frei, weil das dort angebaute Gebäude kleiner ist als das Nachbargebäude, und ist der freiliegende Teil – insbesondere wegen fehlender oder unzureichender Wärmedämmung – sanierungsbedürftig, ist nun für die betroffenen Eigentümer geklärt, dass die notwendigen Maßnahmen an der Wand nicht nur auf der Innenseite, sondern auch auf der auf dem Nachbargrundstück befindlichen Außenseite durchführen werden kann.

Denn nach § 921 BGB sind Nachbarn zur Nutzung einer Grenzanlage, d.h. einer die Grundstücke voneinander scheidenden, dem Vorteil beider Grundstücke dienenden Einrichtung, gemeinschaftlich berechtigt. Inhalt des Mitbenutzungsrechts ist gem. § 922 Satz 1 BGB das Recht jedes Nachbarn zur Benutzung der (ganzen) Grenzanlage, soweit nicht die Mitbenutzung des anderen Nachbarn beeinträchtigt wird. Zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses im Übrigen verweist § 922 Satz 4 BGB auf die Vorschriften über die Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB), wobei jedoch der Anspruch auf jederzeitige Aufhebung der Gemeinschaft (§ 749 BGB) durch § 922 Satz 3 BGB, nach dem eine Beseitigung oder Änderung der Grenzanlage ohne Zustimmung des (am Fortbestand der Anlage noch interessierten) Nachbarn ausgeschlossen ist, modifiziert wird.
Nach st. Rspr. des BGH ist eine beidseits angebaute Giebelmauer – unabhängig von den Eigentumsverhältnissen eine solche Grenzanlage i.S.d. §§ 921, 922 BGB. Der Umfang des sich hieraus ergebenden Rechts jedes Nachbarn zur Benutzung der Giebelwand ergibt sich aus deren objektiven Beschaffenheit und ihrem Zweck. Danach ist in erster Linie eine Nutzung durch Anbau eines Gebäudes auf dem eigenen Grundstück zulässig, nicht aber eine Nutzung in Richtung auf das Nachbargrundstück.

Die Anbringung einer Dämmung auf der Seite des Nachbarn ist daher keine nach § 922 Satz 1 BGB zulässige Benutzung der Giebelwand. Gem. § 745 Abs. 2 BGB (i.V.m. § 922 Satz 4 BGB) kann aber eine dem Interesse beider Nachbarn nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung wechselseitig verlangt werden. Da die Dämmung einer bislang ungedämmten, nur aus Ziegelstein-Mauerwerk bestehenden Außenwand ohne weiteres den heutigen Erfordernissen und Anschauungen entspricht und Nachteile nicht erkennbar sind, handelt es sich hier um eine solche Verwaltungsmaßnahme, so dass unter diesem Gesichtspunkt ein Anspruch auf die begehrte Duldung besteht.

Dies schließt auch die für die Anbringung der Dämmung erforderliche vorübergehende Inanspruchnahme des Grundstücks des Nachbarn ein, so dass es für die ebenfalls begehrte Duldung der Aufstellung eines Gerüsts eines Rückgriffs auf das (landes-)nachbarrechtliche sog. Leiterrecht nicht bedarf.

Übertragbar ist dies auf alle sonstigen Grenzanlagen i.S.d. §§ 921, 922 BGB. Ergänzend klargestellt hat der BGH, dass abweichend von der Regelung in §§ 742, 748 BGB die Kosten einer solchen Maßnahme allein von dem begünstigten Nachbarn zu tragen sind.

 Ausschließliche Zuständigkeit der Oberlandesgericht bei Entscheidungen von Vergabekammern zu Arzneimittelrabattverträgen im Sinne des § 130 a SGB V

Dr. Thomas Mestwerdt

Mit seiner Entscheidung vom 15. Juli 2008 hat der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes  (Az.: X ZB 17/08) im Rahmen eines Beschlusses klargestellt, dass gegen Entscheidungen einer Vergabekammer im Zusammenhang mit Arzneimittelrabattverträgen nach § 103 a Abs. 8 SGB V ausschließlich das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde im Sinne des § 116 GWB gegeben ist.

Nach Ansicht des BGH ist die Zuständigkeit für die Nachprüfung von Vergabestreitigkeiten abschließend im 4. Abschnitt des GWB geregelt. Über die instanzbeendenden Beschlüsse der Vergabekammern als Verwaltungsakte entscheide ausschließlich das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht. Bei systematischer, die Entstehungsgeschichte des Kartell-Vergaberechts sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen berücksichtigenden Auslegung sei § 116 GWB gegenüber der Bestimmung des § 130 a Abs. 9 SGB V als die speziellere Norm anzuwenden.

Der Bundesgerichtshof widerspricht damit der Entscheidung des Bundessozialgerichts im Beschluss vom 22. April 2008 (Az.: B 1 SF 1/08 R). Das BSG hatte entschieden, dass für die Anfechtung der Beschlüsse von Vergabekammern im Zusammenhang mit Entscheidungen über Arzneimittelrabattverträgen nach § 130 a Abs. 8 SGB V der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet sei. Diese Auffassung steht nach Überzeugung des BGH in unvereinbarem Widerspruch zu dem bei der Errichtung von Vergaberechtsschutz vom Gesetzgeber stets als Schutzgut betonten Interesse der Öffentlichkeit an einem raschen Abschluss der Vergabeverfahren. Der deutsche Gesetzgeber habe für die vergaberechtliche Nachprüfung ein beschleunigtes Verfahren mit nur zwei Instanzen einführen wollen. Der Rechtsschutz sollte so ausgestaltet werden, dass weder Investitionshindernisse entstünden noch die Mittelstandsfreundlichkeit des deutschen Vergaberechts in Frage gestellt werde. Gerade bei Arzneimittelrabattverträgen besteht mit Blick auf zusätzliche Einsparpotentiale in besonderem Maße ein Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss der Vergabeverfahren. Hierfür seinen herkömmliche Gerichtsverfahren mit einem dreiteiligen Instanzenzug, wie dies auch das Sozialgerichtsgesetz vorsehe, nicht geeignet. Vielmehr konterkarierten diese das besondere vergaberechtliche Beschleunigungsinteresse.

Der BGH stellt in seinem Beschluss allerdings auch klar, dass eine Divergenzentscheidung des BGH nach § 124 Abs. 2 GWB im vorliegenden Fall nicht ergehen könne. Aufgrund des BSG-Beschlusses vom 22. April 2008 sei für den zu entscheidenden Rechtsstreit entschieden worden, dass für die Anfechtung des instanzbeendenden Beschlusses der Vergabekammer der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet sei. Diese Beurteilung durch das BSG als desjenigen obersten Gerichtshofes des Bundes, der zuerst um die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs angegangen worden sei, sei grundsätzlich einer abweichenden Entscheidung durch den BGH entzogen.

Im Ergebnis ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofes in jeder Hinsicht zu begrüßen. Gerade die Praxis zeigt die Schwierigkeiten der Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften durch die Sozialgerichte. Auch ein Entscheidungsmarathon über möglicherweise drei Instanzen führt im Zweifel zu einer völligen Blockade der Krankenkassen beim Abschluss von Rabattverträgen.

In letzter Konsequenz bedeutet die Entscheidung des Bundesgerichtshofes aber auch, dass Sicherheit über die Frage des Rechtsweges gerade nicht besteht. Damit ist das Wettrennen um Rechtswegbestimmungen bei derartigen Ausschreibungen eröffnet. Im Rahmen der ohnehin geplanten Änderungen im GWB sowie im laufenden Gesetzgebungsverfahren zum GKVOrgWG wäre nunmehr für den Gesetzgeber Gelegenheit, hier eine Klarstellung – im Sinne der BGH-Rechtsprechung – zu treffen.