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  • Abgrenzung zwischen verschuldensunabhängiger Gewährleistung und verschuldensabhängigem Schadensersatz
  • – Zur Möglichkeit, den nach Kündigung eines Pauschalpreiswerkvertrags auf die erbrachten Teilleistungen entfallenden Werklohn gem. § 287 ZPO zu schätzen

 Abgrenzung zwischen verschuldensunabhängiger Gewährleistung und verschuldensabhängigem Schadensersatz

Dr. Uwe Diehr 

Die Rechtsprechung schwächt erneut die Position von Hobbyhandwerkern und schützt somit den Mittelstand. So jedenfalls bewerten wir die Entscheidung des Bundesgerichtshofs AZ: VIII ZR 211/07 vom 15.07.2008 zu einem Kaufvertrag über Parkettstäbe, die sich nach ihrer Verlegung wegen nicht ausreichender Verklebung als mangelhaft erwiesen.

Zwar besteht ein Anspruch auf Nachlieferung von mangelfreien Ersatzmaterial unabhängig von einem Verschulden des Verkäufers. Dem Käufer steht aber kein Anspruch wegen der erneut entstehenden Verlegungskosten aus Gewährleistung zu, weil die Beklagte die Verlegung ersatzweise zu liefernder Parkettstäbe im Zuge der Nacherfüllung ebensowenig wie bei der ursprünglichen Lieferung schuldet. Daher hat sie auch nicht nach § 439 Abs. 2 BGB die dafür entstehenden Kosten zu tragen. Der Käufer kann Schadensersatz statt der Leistung auch nicht unter dem Gesichtspunkt beanspruchen, dass die Pflicht verletzt ist, mangelfreie Parkettstäbe zu verschaffen (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB i.V. mit § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB), wenn die Beklagte den ihr obliegenden Entlastungsbeweis geführt hat, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sie konnte den Mangel der ihr vom Hersteller verpackt gelieferten Parkettstäbe nicht erkennen und muss sich als Händlerin ein etwaiges Verschulden des Herstellers im Produktionsprozess nicht zurechnen lassen.

Nur wenn hier das Parkett mit der Verlegearbeit – also als Werkvertrag – beauftragt worden wäre, bezöge sich der Anspruch im Rahmen der Gewährleitung nach §§ 633 ff. BGB auf die Neuverlegung des Parketts.

Zur Möglichkeit, den nach Kündigung eines Pauschalpreiswerkvertrags auf die erbrachten Teilleistungen entfallenden Werklohn gem. § 287 ZPO zu schätzen.

Dr. Uwe Diehr

Immer wieder haben sich die Gerichte mit der Abrechnung gescheiterter Pauschalpreisverträge auseinader zu setzen. Akribisch hat etwa das Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken 4. Zivilsenat, Entscheidungsdatum: 18.12.2007 Aktenzeichen: 4 U 363/05 – 164 die Grundsätze dieser Rechtsprechung zusammengefasst.

So scheitert die Fälligkeit des Werklohnanspruches nicht an der fehlenden Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung, wenn Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Rechnung später als zwei Monate nach deren Zugang erhoben werden. Diese zunächst für den Architektenvertrag zu § 8 Abs. 1 HOAI entwickelte Rechtsprechung (BGHZ 157, 118, 124 ff.) gilt auch für die vergleichbare Interessenlage bei einem Bauvertrag, dem die VOB/B zu Grunde liegt (BGH, Urt. v. 20.12.2005 – VII ZR 316/03, NJW-RR 2006, 455; Urt. v. 23.9.2004 – VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937).

Kann man sich nicht auf den Einwand der fehlenden Fälligkeit wegen der fehlenden Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung berufen, so ist damit nicht zugleich nachgewiesen, dass die Höhe des Werklohnforderungs schlüssig dargelegt ist. So ist der Werklohn hinsichtlich der erbrachten Teilleistungen nach gekündigtem Pauschalpreisvertrag nach folgenden Rechtsgrundsätzen darzustellen:

Zunächst müssen die erbrachten Leistungen festgestellt und von dem nicht erbrachten Teil abgegrenzt werden. Für die erbrachten Leistungen ist sodann ein entsprechender anteiliger Werklohn einzusetzen, dessen Höhe nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Pauschalpreis geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen ist (BGH, Urt. v. 25.11.2004 – VII ZR 394/02, NJW-RR 2005, 325; 04.07.2002, VII ZR 103/01, NJW-RR 2002, 1596; Urt. v. 26.10.2000 – VII 99/99, NJW 2001, 521; Urt. v. 4.5.2000 – VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1186 f.).

Unschlüssig wird eine Aufstellung insgesamt bei:

  • Fehler in der Darstellung der erbrachten Leistungen; z.B. Differenzen zur Kalkulationsgrundlage.
  • Fehler in der Darstellung der erbrachten Leistungen; z.B. Positionsnummern der nicht erbrachten Leistungen lassen sich nicht durchgängig Positionsnummern der Kalkulationsgrundlage zuordnen. Eine Differenz, die sich ergibt, wenn man die Summe der erbrachten und der nicht erbrachten Leistungen mit dem Wert der Kalkulationsgrundlage vergleicht, verdeutlicht ebenso Unschlüssigkeit.

Weiterhin ist es für die Rechtsanwendung von Bedeutung, dass eine in sich geschlossene Darstellung des Bautenstandes zum Zeitpunkt der Einstellung der Arbeiten vorgelegt wird.

Allerdings widerspräche es der Billigkeit, jedweden weiteren Werklohn allein mit Blick auf die fehlende Detailgenauigkeit vorzuenthalten. Vielmehr ist man gehalten, den sachlich fehlerhaft abgerechneten Werklohn gegebenenfalls unter Ausschöpfung des abgeschwächten Beweismaßes des § 287 Abs. 2 ZPO durch Schätzung zu ermitteln (BGH, Urt. v. 13.7.2006 – VII ZR 68/05, NJW-RR 2006, 1455; Urt. v. 8.12.2005 – VII ZR 50/04, BauR 2006, 517, 519; Urt. v. 13.5.2004- VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441, 1442; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 25.4.2007 – 4 U 190/03, zit. nach juris; OLG Dresden, Urt. v. 27.5.2004 – 13 U 1925/01, zit. nach juris).

Wurde etwa das Bauvorhaben in der ursprünglich vorgesehenen Gestalt letztlich verwirklicht, stellen die Arbeiten des Gekündigten und der Drittfirmen zwei Teilmengen dar, die zusammen im Wesentlichen mit der ursprünglich übertragenen Werkleistung identisch sind. Stellt man in Rechnung, dass ein mit der Fertigstellung beauftragtes Unternehmen im Regelfall höhere Preise durchsetzen kann als das mit der ursprünglichen Werkleistung beauftragte Unternehmen, erscheint es nicht sachfremd, dass der an die Drittfirmen gezahlte Werklohn den Werklohn nicht unterschreitet, der nach der ursprünglichen Kalkulation auf die nicht fertiggestellten Teile entfällt. Im Umkehrschluss repräsentiert auf dieser Prämisse in einem ersten Zugriff die Differenz aus dem ursprünglichen Pauschalpreis und dem Werklohn für die Drittunternehmen den Mindestwert der vom Gekündigten erbrachten Werkleistung.

Allerdings bedürfen diese Erwägungen einer Einschränkung: Denn es widerspräche der Billigkeit, im Wege der Schätzung auf der Grundlage einer nur eingeschränkten Tatsachenfeststellung einen höheren Werklohn zuzugestehen, als ihn die Klägerin selbst für gerechtfertigt erachtet. Die Schätzung beruht dann auf dem alternativen Lösungsansatz, dass die Differenz aus dem vereinbarten Pauschalwerklohn und der Summe aller bislang an den Gekündigten und an alle Drittunternehmer geflossenen Beträge den noch offenen Werklohn für die erbrachten, aber noch nicht beglichenen Werkleistungen repräsentiert. Abzuziehen sind etwaige im Wege der Aufrechnung einzuwendende Gegenansprüche, etwa Mängelbeseitigungskosten, Verzugsschäden.