Themen

  • Forderungssicherungsgesetz 2008 verabschiedet
    • 3-jährige Verjährung von Rückforderungsansprüche, Beginn der Verjährungsfrist, Zurechnung Bauüberwacherwissen
    • Anspruch des Auftragnehmers auf Mehrvergütung bei Änderungen der geschuldeten technischen Leistungen infolge Änderungen der Bauwerksplanung,
    •   Auslegung eines Vertrags mit unklarer Leistungsbeschreibung

Forderungssicherungsgesetz 2008 verabschiedet

Ein Gesetzentwurf des Bundesrates ist vom Rechtsausschuss angenommen und am 26.06.2008 vom Deutschen Bundestag verabschiedet worden. Damit verbunden sind Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuches und des Gesetzes zur Sicherung von Bauforderungen. Die vier wichtigsten Regelungen hier im Überblick.

Verbesserte Rechtsstellung der Bauhandwerker

Das mit großer Mehrheit verabschiedete Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) sieht unter anderem erleichterte Voraussetzungen für die Forderung von Abschlagszahlungen, Erleichterungen für den Werkunternehmer bei Fälligkeit von Vergütungsansprüchen, Modifizierungen der bestehenden Regelungen über den Druckzuschlag, die Veränderung der Bauhandwerkersicherung zu einem einklagbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung und die Ausweitung des Baubegriffs im Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen vor.

Die Änderungen im Bürgerlichen Gesetzbuch

§ 632a BGB (Abschlagszahlungen) wird neu eingefügt:

  1. Der Unternehmer kann von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 4 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.
  2. Wenn der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen, können Abschlagszahlungen nur verlangt werden, soweit sie gemäß einer Verordnung auf Grund von Artikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vereinbart sind.
  3. Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hundert des Vergütungsanspruchs zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als 10 vom Hundert, ist dem Besteller bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 vom Hundert des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Besteller die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält.
  4. Sicherheiten nach dieser Vorschrift können auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

§ 641 BGB wird wie folgt geändert:

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,
  1. soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
  2.  soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
  3. wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.
(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

§ 648a BGB wird wie folgt geändert:

(1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Satz 1 gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat.
…
(5) Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Absatz 1 bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.
(6) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 finden keine Anwendung, wenn der Besteller
  1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder
  2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt.
Satz 1 Nr. 2 gilt nicht bei der Betreuung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer.

Dem § 649 BGB wird folgender Satz angefügt:

Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werksleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Vorläufige Zahlungsanordnung

Aufgrund begründeter Einwände und Bedenken gegen das im Gesetzentwurf des Bundesrates vorgesehene Institut einer vorläufigen Zahlungsanordnung wurde bei der Lesung im Bundestag entschieden, den zivilprozessualen Teil des Gesetzes abzukoppeln und nach der Sommerpause erneut zu beraten.

Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes

Abhängig vom Zeitpunkt der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt wird das Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) voraussichtlich bereits am 01.10.2008 in Kraft treten.

3-jährige Verjährung von Rückforderungsansprüche
Beginn der Verjährungsfrist – Zurechnung Bauüberwacherwissen

Dr. Uwe Diehr

Der BGH 7. Zivilsenat, Entscheidungsdatum: 08.05.2008, Aktenzeichen: VII ZR 106/07 hat erkannt, dass auch für Bereicherungsansprüche die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB von 3 Jahren gilt. Diese Frist kann aber nur laufen, wenn die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erfüllt sind (vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 – XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 – VII ZR 205/06, BauR 2008, 351 = NZBau 2008, 113 = ZfBR 2008, 163, und vom 10. April 2008 – VII ZR 58/07).

§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verlangt als subjektiven Voraussetzungen die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen. Insofern sind die Tatsachen entscheidend, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen; dagegen ist grundsätzlich nicht vorausgesetzt, dass der Gläubiger hieraus die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 – III ZR 220/07).

Macht ein Besteller im Rahmen eines Werkvertrages Rückforderungsansprüche wegen einer überhöhten Schlussrechnung geltend, so sind die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Regel erfüllt, wenn er das Leistungsverzeichnis, die Aufmaße und die Schlussrechnung kennt und aus diesen eine vertragswidrige Abrechnung und Masseermittlung ohne weiteres ersichtlich sind (Rn.13). Es ist nicht erforderlich, dass das Rechnungsprüfungsamt die erforderliche Kenntnis hatte. Das Gesetz stellt allein auf die Person des Gläubigers ab. Dafür, dass zusätzlich oder allein die Kenntnis eines Dritten maßgeblich wäre, bietet es keine Stütze (vgl. Zimmermann, BauR 2007, 1798, 1803 ff.). Im Übrigen muss sich ein Besteller auch die grob fahrlässige Unkenntnis des mit der Rechnungsprüfung betrauten Bauleiters zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 16. Mai 1989- VI ZR 251/88, NJW 1989, 2323). Diese allgemeinen Rechtsgrundsätze sind auch auf eine GmbH, an der die öffentliche Hand beteiligt ist, anzuwenden.

Anspruch des Auftragnehmers auf Mehrvergütung bei Änderungen der geschuldeten technischen Leistungen infolge Änderungen der Bauwerksplanung

Auslegung eines Vertrags mit unklarer Leistungsbeschreibung

Dr. Uwe Diehr

Neue Töne schlägt der BGH 7. Zivilsenat im Urteil vom 13.03.2008, Aktenzeichen: VII ZR 194/06 an; meint, man habe ihn früher nur falsch verstanden und stärkt damit die Position der Auftragnehmer:

  1. Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grundsätzlich Gegenstand des Angebots (Rn.33).
  2. Soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen der Bauwerksplanung Änderungen der technischen Leistungen zur Folge haben, ist das als Änderung des Bauentwurfs anzusehen, § 1 Nr. 3 VOB/B, und kann zu einem geänderten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers führen, § 2 Nr. 5 VOB/B (im Anschluss an BGH, Urteil vom 26. Juli 2007, VII ZR 42/05, BGHZ 173, 314) (Rn.33).
  3. Die Parteien können vereinbaren, dass der Auftragnehmer auch solche Mehrleistungen ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen hat, die dadurch entstehen, dass der Auftraggeber nach Vertragsschluss die dem Vertrag zugrunde liegende Planung ändert. Wegen der damit übernommenen Risiken sind an die Annahme einer solchen Vereinbarung strenge Anforderungen zu stellen (Rn.34)(Rn.35)(Rn.38).
  4. Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung „nach Erfordernis“ wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende Technik notwendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale Charakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht(Rn.34).
  5. Es besteht keine Auslegungsregel, dass ein Vertrag mit einer unklaren Leistungsbeschreibung allein deshalb zu Lasten des Auftragnehmers auszulegen ist, weil dieser die Unklarheiten vor der Abgabe seines Angebots nicht aufgeklärt hat (im Anschluss an BGH, Urteil vom 25. Juni 1987, VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, 684 = ZfBR 1987, 237; Urteil vom 25. Februar 1988, VII ZR 310/86, BauR 1988, 338, 340) (Rn.37)(Rn.38).

Zu diesen Grundsätzen führt der BGH vertiefend aus:

Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 – VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368; Urteil vom 22. April 1993 – VII ZR 118/92, BauR 1993, 595 = ZfBR 1993, 219). Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles, unter anderem die konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 – VII ZR 376/00, BauR 2002, 935, 936 = NZBau 2002, 324 = ZfBR 2002, 482; Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR 38/01, BauR 2002, 1394, 1395 = NZBau 2002, 500 = ZfBR 2002, 666).

Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grundsätzlich Gegenstand des Angebots des Auftragnehmers. Das bedeutet, dass die Bauwerksplanung die für die Technik zu erbringenden Leistungen bestimmt. Soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen der Bauwerksplanung Änderungen der technischen Leistungen zur Folge haben, ist das als Änderung des Bauentwurfs anzusehen, § 1 Nr. 3 VOB/B, und kann zu einem geänderten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers führen, § 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 – VII ZR 42/05, BGHZ 173, 314).

Den Parteien steht allerdings frei, eine andere Regelung zu treffen. Sie können vereinbaren, dass der Auftragnehmer auch solche Mehrleistungen ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen hat, die dadurch entstehen, dass der Auftraggeber nach Vertragsschluss die dem Vertrag zugrunde liegende Planung ändert. Eine solche Vereinbarung wäre zwar ungewöhnlich, weil der Auftragnehmer in keiner Weise beherrschbare Risiken übernähme. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit lässt sie in den Grenzen der §§ 138, 242 BGB jedoch zu. Wegen der damit übernommenen Risiken sind, ähnlich wie an einen Verzicht auf Rechte (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1995 – VII ZR 118/94, BauR 1995, 701, 702 = ZfBR 1995, 264), strenge Anforderungen an die Annahme einer derartigen Vereinbarung zu stellen. Sie kann nicht schon deshalb bejaht werden, weil die von dem Auftraggeber zur Verfügung gestellte Leistungsbeschreibung eine Regelung enthält, wonach der Auftragnehmer Planung, Lieferung und Einbau einer technischen Anlage „je nach Erfordernis“ vorzunehmen hat.

Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung „nach Erfordernis“ wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende Technik notwendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit, wie auch mit der von der Klägerin verwendeten Formulierung „komplett“, wird der funktionale Charakter der Leistungsbeschreibung zum Ausdruck gebracht. Denn ein Auftraggeber kann grundsätzlich nicht erwarten, dass ein Auftragnehmer bereit ist, einen Vertrag zu schließen, der es dem Auftraggeber erlaubt, die Vertragsgrundlagen beliebig zu ändern, ohne dass damit ein Preisanpassungsanspruch verbunden wäre. Es verbietet sich nach Treu und Glauben, aus einer mehrdeutigen, die technischen Anforderungen betreffenden Passage der Leistungsbeschreibung derart weitgehende vergütungsrechtliche Folgen für den Auftragnehmer abzuleiten, § 157 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 – VII ZR 42/05, BGHZ 173, 314).

Der BGH (VII. Senat) meint, dass das Berufungsgericht von einem fehlerhaften Verständnis der von ihm herangezogenen Senatsentscheidungen ausgeht. Der Senat habe früher nur zum zum Ausdruck gebracht, dass die Vertragsparteien nicht gehindert sind, für eine Partei riskante Verträge abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 – VII ZR 59/95, BauR 1997, 126 = ZfBR 1997, 29). So kann ein Auftragnehmer das Risiko übernehmen, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung ergibt. Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen (BGH, aaO). Solche Fälle können insbesondere dann vorliegen, wenn für die Kalkulation notwendige Angaben fehlen (vgl. BGH, aaO; Urteil vom 23. Januar 1997 – VII ZR 65/96, BauR 1997, 464 = ZfBR 1997, 197). Der Senat hat dazu auch darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen darf, sondern sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären muss. Ähnlich ist es, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm überlassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt (BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 – VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, 684 = ZfBR 1987, 237; Urteil vom 25. Februar 1988 – VII ZR 310/86, BauR 1988, 338, 340).

Das Berufungsgericht will diesen Hinweis des Senats offenbar als Auslegungsgrundsatz zum Nachteil des Auftragnehmers anwenden. Dem ist entgegenzutreten. Mit dem Hinweis des Senats ist nicht zum Ausdruck gebracht, dass unklare Ausschreibungen vorrangig zu Lasten des Unternehmers ausgelegt werden müssten. Vielmehr wird damit nur auf das Risiko hingewiesen, das ein Unternehmer bei der Kalkulation einer unklaren Leistungsbeschreibung eingeht, wenn er keine Aufklärung betreibt. Dann muss er es hinnehmen, dass die Auslegung des Vertrages zu einem anderen Ergebnis kommt, als er es seiner Kalkulation zugrunde gelegt hat. Der Hinweis des Senats eröffnet dem Auftragnehmer einen Weg, wie er diesem Risiko entgehen kann. Er ist kein Maßstab für die am objektiven Empfängerhorizont orientierte Auslegung des Vertrags.