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  • Mehrvergütung nach verzögertem Vergabeverfahren
  • Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts seit dem 24. April 2009 in Kraft

Mehrvergütung nach verzögertem Vergabeverfahren

Der BGH VII ZR 11/08 hatte am 11.05.2009 zu entscheiden, ob einem Unternehmer nach einem verzögerten Zuschlag ein Vergütungsanpassungsanspruch wegen einer Bauzeitverschiebung zustehen kann.

Etwa während eines Nachprüfungsverfahren kann sich bei der öffentliche Vergabe der Zuschlag verschieben. Das kann dazu führen, dass die in der öffentlichen Ausschreibung vorgesehenen Bautermine überholt sind, bevor überhaupt der Zuschlag erteilt wir. Die Bieter werden dann zu einer Verlängerung der Bindefrist für ihr Angebot, dem die öffentliche Ausschreibung zugrunde liegt, aufgefordert. Haben die Bieter die Bindefrist verlängert, kann der Zuschlag auch zu einem Zeitpunkt erteilt werden, an dem die Bautermine nicht mehr eingehalten werden können, was häufig geschieht.

Entstehen durch die Bauzeitverschiebung Mehrkosten, etwa weil sich für den Auftragnehmer infolge der Bauzeitverschiebung die Einkaufspreise für das Material erhöht haben (hier: Stahl und Zement), so machen die Auftragnehmer oftmals Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten geltend. Es kann dann Streit der Parteien darüber entstehen, wer die Mehrkosten zu tragen hat. In aller Regel berufen sich beide Parteien darauf, dass das Risiko der Verschiebung des Zuschlags und der Bauzeit die jeweils andere Partei zu tragen hat, weil keine der Parteien die Verzögerung verschuldet hat. Der Auftraggeber macht zudem oft geltend, der Bieter, der die Bindefrist verlängere, habe dadurch das Risiko von Mehrkosten übernommen.

Hier bringt die BGH-Entscheidung nun ein Präjudiz. Der BGH bejaht den Anspruch auf Mehrvergütung nach einem verzögerten Vergabeverfahren für eine Fallkonstellation bejaht, in der der Zuschlag unverändert auf das Angebot erteilt worden ist. In diesem Fall ist der Zuschlag ungeachtet der Bindefristverlängerung wegen der Formstrenge des Vergabeverfahrens, das Änderungen der Ausschreibung grundsätzlich nicht zulässt, mit den in der Ausschreibung vorgesehenen Terminen zustande gekommen. Da der Vertrag zu diesen (ganz oder teilweise bereits verstrichenen) Terminen nicht mehr durchgeführt werden kann, entstehe eine Vertragslücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach Treu und Glauben so zu schließen ist, dass die Parteien sich über eine neue Bauzeit und über die Bezahlung eventueller Mehrkosten verständigen müssen. Die Vergütungsanpassung sei nach § 2 Nr. 5 VOB/B vorzunehmen und zwar grundsätzlich auch in Fällen, in denen nur geringe Mehrkosten geltend gemacht werden. Findet keine Verständigung statt, entscheide das Gericht.

Der BGH hat auch darauf hingewiesen, dass Fälle in gleicher Weise zu behandeln sind, in denen der Bieter im Zusammenhang mit der Bindefristverlängerung erklärt, er behalte sich im Falle verschobener Ausführungsfristen und hierdurch erhöhter Kosten die Geltendmachung einer Mehrvergütung vor, der Zuschlag jedoch aus zwingenden Gründen des Vergaberechts unverändert auf die ausgeschriebene Bauzeit erfolgt ist.

Wir hatten diese Rechtsprechung vorausgesehen:

 Diehr: Der Gestaltungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers bei  verschobenem Zuschlag nach Bindefristverlängerung, in: ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht, Jg.: 30, Nr.7, 2007, Seite 657-661
Diehr: Die Ansprüche des Werkunternehmers gegen den öffentlichen Auftraggeber wegen verzögerten Zuschlags infolge eines von einem Konkurrenten eingeleiteten Vergabe – Nachprüfungsverfahrens – ein Beispiel der vor- und vertraglichen Kooperationsverpflichtung -,  ZfBR 2002, S. 316 ff.

Der BGH hatte nicht zu entscheiden, ob der Zuschlag trotz bereits abgelaufener Bauzeit vergaberechtlich zulässig ist. Denn der Zuschlag war nicht aus diesen Gründen angefochten worden.

Vorinstanzen
LG Berlin, Urt. v. 15.11.2006 – 23 O 148/06
KG, Urt. v. 05.10.2007 – 21 U 52/07

Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts seit dem 24. April 2009 in Kraft

Seit dem 24. April 2009 ist die Neufassung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbeschränkungen (GWB) und der Vergabeverordnung (VgV) durch Veröffentlichung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts im Bundesgesetzblatt (Teil I, S. 790 vom 23. April 2009) in Kraft und gilt für alle Vergabeverfahren, die nach dem 23. April 2009 beginnen. Bereits vor dem Stichtag begonnene Vergabeverfahren sowie sich daran etwaig anschließende Nachprüfungsverfahren sind nach der Übergangsregelung des § 131 Abs. 8 GWB nach der alten Gesetzeslage zu beenden.

Mit der Neufassung haben sich zahlreiche strukturelle und inhaltliche Neuerungen im Vergleich zu den bislang geltenden Bestimmungen ergeben. Ein Großteil der bisherigen Regelungen der VgV sind jetzt in das GWB integriert (z.B. Sektoren, Vorinformation, Zuständigkeiten). Mit der Gesetzesänderung soll eine Stärkung mittelständischer Interessen und die Berücksichtigung vergabefremder Aspekte erreicht werden. Darüber hinaus erfolgte eine Konkretisierung des Auftragsbegriffs sowie des Begriffs der Baukonzessionen in § 99 GWB. Von zentraler Bedeutung und mit erheblichen Auswirkungen sind die Neuregelungen zur Vorinformationspflicht sowie zu den Voraussetzungen für eine Nachprüfung des Vergabeverfahrens vor Vergabekammer. Folgende Neuerungen im Rechtsschutzsystem haben Unternehmen nunmehr zu beachten:

  1. Der § 13 VgV über die Informationspflicht des Auftraggebers vor Zuschlagserteilung ist in § 101 a GWB übernommen. Der Auftraggeber hat vor Vertragsschluss den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, die Gründe der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie den frühestens Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Textform mitzuteilen. Gleiches gilt jetzt auch für Bewerber, die im Ergebnis eines Teilnahmewettbewerbs zur Angebotsabgabe nicht ausgewählt wurden.
  2. Die Fristen, die der Auftraggeber zwischen Information der Bieter und Zuschlagserteilung einhalten muss, wurden geändert. Ein Vertrag darf grundsätzlich erst 15 Kalendertage nach Absendung der Vorinformation geschlossen werden. Wird jedoch die Vorinformation per Fax oder auf elektronischem Wege versendet, verkürzt sich die Frist auf nur noch 10 Kalendertage.
  3. Nach § 101b GWB führt die unterbliebene Vorinformation jetzt zur Unwirksamkeit des Vertrages. Für den Fall der – bisher nicht gesetzlich geregelten – rechtswidrigen Vergabe ohne förmliches Vergabeverfahren (sog. de-facto-Vergabe) besteht nunmehr trotz Vertragsschluss die Möglichkeit, die Unwirksamkeit im Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. Allerdings kann die Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses bei de-facto-Vergaben nur festgestellt werden, wenn sie durch Stellung eines Nachprüfungsantrages innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als 6 Monate nach Vertragsschluss, geltend gemacht wird. Zudem hat der Auftraggeber die Möglichkeit, die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bekannt zu machen, um die 30-Tage-Frist in Gang zu setzen.
  4. Eine Erweiterung hat auch der § 107 Abs. 3 GWB bezüglich der dem Bieter obliegenden Rügepflichten erfahren. Die absolute Rügefrist für aus der Bekanntmachung erkennbare Vergabeverstöße gilt nunmehr auch für Verstöße, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar sind. Die Rüge solcher Verstöße muss spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe erfolgen.  Hingegen unterliegt das Recht auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrages infolge einer de-facto-Vergabe keinem Rügeerfordernis, vgl. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB.
  5. Die unter § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB vorgesehene Antragsfrist als Zulässigkeitsvoraussetzung für ein Nachprüfungsverfahren ist vollkommen neu. Ein Nachprüfungsantrag ist danach nur zulässig, wenn nicht mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Die neugefassten Bestimmungen bringen für die an einem Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen nachhaltige Veränderungen mit sich. Die erhöhten Anforderungen an die Rügepflicht aufgrund von Verstößen gegen Vergabevorschriften, die bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, verlangen den Unternehmen nach Veröffentlichung der Bekanntmachung und Erhalt der Vergabeunterlagen neben der leistungsbezogenen, den eigentlichen Vergabegegenstand betreffenden, auch eine umfassende vergaberechtliche Prüfung ab. Durch die Rechtsprechung wird dabei zu klären sein, wann von einem „erkennbaren“ Vergabeverstoß auszugehen ist. Die Antragsfrist soll der Beschleunigung und Rechtssicherheit des Vergabeverfahrens dienen, hat jedoch zur Folge, dass bereits parallel zum Vergabeverfahren ein oder mehrere Nachprüfungsverfahren verschiedener Bieter anhängig sein können. Die Bieter werden verpflichtet, frühzeitig – eventuell vor Angebotsabgabe – einen Nachprüfungsantrag zu stellen, obwohl nicht feststeht, ob und in welcher Weise der erkennbare Vergabeverstoß sich tatsächlich nachteilig auf die Wettbewerbssituation des Unternehmens auswirkt, mithin ein Schaden zu entstehen droht. Nicht geregelt ist zudem, was gilt, wenn der Auftraggeber nach einer Rüge vollkommen untätig bleibt. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, in welcher Form die Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vorliegen muss, um die 14-Tage-Frist für die Einreichung eines Nachprüfungsantrages in Gang zu setzen. Die Klärung all dieser Fragen wird im Ergebnis den Nachprüfungsinstanzen vorbehalten sein.

Bei Fragen im Umgang mit der neuen Gesetzeslage stehen wir Ihnen wie gewohnt gerne zur Verfügung.

Kontakt: Dr. Thomas Mestwerdt