Rechtsreport April 2011

Themen

Neuvergabe wegen Nachunternehmerwechsel
Internetportal als Bekanntmachungsmedium im Vergabeverfahren
Zulässigkeit von negativen Preisen im Vergabeverfahren
Aussonderungsrecht des Auftragnehmers in der Insolvenz des Auftraggebers bezüglich zurückzugebender Sicherheiten
Nachbarrecht: Hammerschlags- und Leiterrecht (hier: Baukran)
Mögliche Beweisfrage – forschende Untersuchung?

Neuvergabe wegen Nachunternehmerwechsel

Die Beauftragung eines anderen Nachunternehmers, als ursprünglich mit dem Angebot benannt, stellt eine wesentliche Vertragsänderung dar, soweit die Frage des einzusetzenden Nachunternehmers die Zulassung anderer als die ursprünglichen Bieter oder die Annahme eines anderen als bislang angenommenen Angebotes erlaubt hätte, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.

Das hat der EuGH mit Urteil vom 13. April 2010, RS: C-91/08, selbst für den Fall entschieden, dass die Möglichkeit des Nachunternehmerwechsels mit Zustimmung des Auftraggebers im Vertrag vereinbart war.

Somit hat ein Auftraggeber immer zu prüfen, ob mit dem Wechsel des Nachunternehmers eine wesentliche Vertragsänderung und damit auch ein neuer Beschaffungsvorgang verbunden ist.

Internetportal als Bekanntmachungsmedium im Vergabeverfahren

Das Internet als Bekanntmachungsmedium genügt nach dem Regelungszweck der Bekanntmachungsvorschriften in VOB/A und VOL/A nur dann den Anforderungen der Transparenz, wenn dem durchschnittlichen Nutzer des Internets auch der entsprechende Internetauftritt des Auftraggebers bekannt ist, oder sich Bekanntmachungen im Internet nicht nur zufällig oder mit großem Aufwand finden lassen. Dies entschied die Vergabekammer Südbayern mit Beschluss vom 25. Juni 2010, Aktenzeichen: Z 3-3-3194-30-05/10, und stellte fest, dass allein die Bekanntmachung auf einer Behördenplattform nicht ausreichend ist.

Zulässigkeit von negativen Preisen im Vergabeverfahren

Das OLG Düsseldorf hat sich mit Beschluss vom 22. Dezember 2010, Az: VII-Verg 33/10, kritisch mit den Bewerbungsbedingungen gemäß HVA B-StB auseinandergesetzt und dabei Folgendes festgestellt:

Die Bewertungsbedingungen regeln für das Hauptangebote ein Verbot der Bepreisung mit negativen Einheitspreisen. Das Verbot gilt jedoch nicht, soweit negative Einheitspreise im Rahmen von Nebenangeboten angegeben werden und die betroffene OZ (Position) als Pauschale angeboten wird.
Nach Ansicht des OLG Düsseldorf sind derartige Vorgaben nicht durch vergaberechtliche Bestimmungen gedeckt.
Unter welchen Bedingungen Angebote nicht zu berücksichtigen sind, ist nach § 16 VOB/A grundsätzlich abschließend geregelt. Der Auftraggeber kann lediglich mittelbar Ausschlussgründe dadurch schaffen, dass er bestimmte Angaben an bestimmter Stelle in bestimmter Form vorgibt. Um solche förmlichen Anforderungen handelt es sich bei dem Verbot von negativen Preisen jedoch nicht. Vielmehr werden hierdurch inhaltliche Anforderungen an die Preishöhe gestellt.
Dem Auftraggeber ist jedoch grundsätzlich verwehrt, den Preis oder die Kalkulationsgrundlage vorzugeben. Dem Auftraggeber steht lediglich eine Überprüfung der Preise im Rahmen der Angebotswertung zu, die unter bestimmten Umständen zum Ausschluss führen kann.
Aber auch darum geht es bei den Festlegungen zu Negativpreisen nicht. Die Untersagung von negativen Preisen ist vielmehr eine Festsetzung von Mindestpreisen, die grundsätzlich unzulässig ist.
Der Bieter darf einen Vermögenswert, den er bei der Durchführung erhält, in der Kalkulation berücksichtigen. Dies kann zu negativen Preisen führen, so auch BGH, Beschluss vom 01. Februar 2005 – X ZB 27/04.
Der öffentliche Auftraggeber kann dies nur dadurch verhindern, indem er einen Eigentumserwerb des Auftragnehmers an den im Zuge der Arbeiten gewonnenen Gütern ausschließt. Darüber hinaus kann aber kein Mindestpreis dadurch festgelegt werden, dass bei diesen Fallgestaltungen negative Preise untersagt werden.
Die Angabe von negativen Preisen führt auch nicht zum Fehlen einer Preisangabe. Auch negative Preise sind Preise. Derartige Angaben erfüllen die Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des BGH an Preisangaben zu stellen sind.
Ein Verbot negativer Preise im Hauptangebot kann auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass nach den übrigen Bewerbungsbedingungen Nebenangebote mit negativen Einheitspreisen zulässig sein sollen, wenn sie als Pauschale angeboten werden. Vergaberechtsverstöße zu Hauptangeboten werden nämlich nicht dadurch irrelevant, dass Abweichungen von den Forderungen in Nebenangeboten unter bestimmten Umständen gestattet werden.
Der Senat bemerkt zur abweichenden Klausel für Nebenangebote zudem, dass die Klausel sprachlich widersprüchlich ist, wenn sie Einheitspreisangaben als Pauschalen zulässt. Zudem ist fraglich, ob eine Pauschale in Fallgestaltungen, in denen Mengenänderungen zu erwarten sind, nach der Definition des Pauschalvertrages gemäß § 5 Nr. 1 lit. b) 2006 bzw. § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2009 zulässig ist.

Aussonderungsrecht des Auftragnehmers in der Insolvenz des Auftraggebers bezüglich zurückzugebender Sicherheiten

Gemäß BGH, Urteil vom 10.02.2011, IX ZR 73/10 ist der Auftraggeber eines Bauvertrages verpflichtet, nach fehlgeschlagenem Sicherheitentausch eine als Austauschsicherheit gestellte Gewährleistungsbürgschaft an den Auftragnehmer zurückzugewähren. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftraggebers kann der Auftragnehmer die Bürgschaftsurkunde in der Folge aussondern; § 47 InsO, § 17 Abs. 3 VOB/B.

Dieser Entscheidung folgend wird man grundsätzlich das entsprechende Aussonderungsrecht des Auftragnehmers in der Insolvenz des Auftraggebers bezüglich aller zur Rückgabe fälligen Sicherheiten annehmen können.

Nachbarrecht: Hammerschlags- und Leiterrecht (hier: Baukran)

Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt vom 11.01.2011, 4 W 43/10 kann dem Eigentümer eines Grundstücks in entsprechender Anwendung der Vorschriften über das Hammerschlags- und Leiterrecht ein Benutzungsrecht am Nachbargrundstück des Inhalts zustehen, dass der Anleger eines auf seinem Grundstück stehenden Baukrans über dem Luftraum des Nachbargrundstücks schwenken darf.

Das Benutzungsrecht entsteht jedoch erst mit Ablauf der zweiwöchigen Frist nach Anzeige der beabsichtigten Benutzung. Die Frist ist in den jeweiligen landesrechtlichen Nachbargesetzen geregelt, die insofern § 905 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB konkretisieren.

Mögliche Beweisfrage – forschende Untersuchung?

Wie konkret ist eigentlich eine Beweisfrage in einem Rechtstreit zu stellen, damit diese nicht gegen die Grundsätze des Ausforschungsbeweises und der Substantiierungspflicht verstößt?

Zumindest der Hessischer VGH (also ein Verwaltungsgericht) hat am 17.01.2011, 2 B 1966/10 entschieden, dass es zulässig sein soll, allgemein die Feststellung des Zustands einer Straße in einem selbstständigen Beweisverfahren zum Gegenstand der Beweiserhebung zu machen. Es genügt die Beweisfrage, ob ein bestimmter (zu beschreibender) Zustand den allgemein anerkannten Regeln der Technik widerspricht. Ein konkretes Problem im Sinne der Symtomrechtsprechung des BGH muss nicht benannt werden. Auch müsste dann gar nicht mitgeteilt werden, gegen welche Regel nun der Ist-Zutsand verstoßen soll.

Dies vereinfacht natürlich die Antragsstellung und erspart eine entsprechende privatgutachterliche Voruntersuchung.

Ob man diese Idee aus dem Bereich des Verwaltungsprozessrechtes – das der Amtsermittlung folgt – auch im Zivilrecht – in dem die Parteimaxime gilt – anwenden kann, ist fraglich; vgl. § 98, § 173 VwGO, § 485, § 494a ZPO. Nach unserer Erfahrung lassen aber auch Zivilrichter immer mehr eine solche ausforschende Untersuchung wenigstens im selbständigen Beweisverfahren zu, vor allem dann, wenn dem die Verfahrensbeteiligten nach Anhörung zustimmen.