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  • Die losweise Vergabe von Leistungen
  • Zulässigkeit von Nebenangeboten bei Preis als einzigem Zuschlagskriterium

Die losweise Vergabe von Leistungen

Obwohl seit der Vergaberechtsreform des Jahres 2009 die losweise Vergabe nunmehr dem Wortlaut nach zwingend ist, wurde und wird von diesem Grundsatz in der Praxis häufig abgewichen – sehr zum Ärger des Mittelstandes. Das OLG Celle hat nunmehr mit Beschluss vom 26.04.2010, 13 Verg 4/10, die Praxis der Vergabestellen verteidigt und die Einkaufsinteressen der öffentlichen Hand gegenüber den Interessen des Marktes gestärkt. Das OLG Celle tritt für eine zweistufige Prüfung ein:

Auf der ersten Stufe definiert die Vergabestelle innerhalb ihrer (weiten) Gestaltungsfreiheit die von ihr zu beschaffende Leistung. Eine Zerlegung in Teil- oder Fachlose kommt nach Ansicht des OLG Celle nicht in Betracht, wenn die Vergabestelle eine Leistung definiert, deren übergeordneter Zweck bei funktionaler Betrachtung nicht mit einer Losaufteilung erreicht werden kann oder aber gefährdet wäre. Dies eröffnet dem öffentlichen Auftraggeber einen weiten Ermessensspielraum. Nur wenn der Auftraggeber auf dieser ersten Stufe zu dem Ergebnis kommt, dass der Zweck auch bei losweiser Vergabe erreicht werden kann, betritt er die zweite Stufe: Er hat nun zu untersuchen, ob er sich gegebenenfalls auf besondere wirtschaftliche oder technische Gründe stützen kann, um von einer losweisen Vergabe abzusehen.

Wirtschaftliche Gründe für eine zusammengefasste Vergabe auf der zweiten Stufe sind etwa unverhältnismäßige Kostennachteile im Falle einer losweisen Vergabe, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.11.2009, VII Verg 27/09. Keine wirtschaftlichen Gründe sind dagegen die Entlastung des Auftraggebers von der Koordinierung oder die einfachere Durchsetzung von Mängelgewährleistungsansprüchen. Treten weitere, auch technische Gründe, hinzu und handelt es sich insgesamt um ein komplexes Vorhaben, so ist eine Gesamtbetrachtung geboten und zulässig, bei der Gesichtspunkte der Koordinierung und Gewährleistung eine erhebliche Rolle spielen können.

Auch technische Gründe können eine Gesamtvergabe rechtfertigen. Diese kann etwa erforderlich sein, um technischen Abhängigkeiten beim Bauablauf gerecht zu werden oder eine einheitliche Wartung zu gewährleisten.

Dem Auftraggeber steht auch auf der zweiten Stufe ein weiter Ermessensspielraum zu. Die Entscheidung kann von Vergabekammern und –senaten nur auf Ermessensfehler hin untersucht werden. Regelmäßig greift die Nachprüfungsinstanz dabei auf die Vergabedokumentation zurück, in der die Vergabestelle ihre Entscheidungen und die Gründe eines Absehens von der losweisen Vergabe zu dokumentieren hat.

Zulässigkeit von Nebenangeboten bei Preis als einzigem Zuschlagskriterium

Das OLG Düsseldorf hat in Abweichung von der eigenen früheren Rechtsprechung mit Beschluss vom 07.01.2010, Verg 61/09, entschieden, dass Nebenangebote nicht zugelassen werden dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist.

Der Vergabesenat begründet seine mittlerweile mehrfach durch sich selbst bestätigte Auffassung (zuletzt mit Beschluss vom 9.03.2011, Verg 52/10) mit einer Auslegung von Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG und Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2004/17/EG. Diese ließen die Wertung von Nebenangeboten nur zu, wenn der Auftrag nach dem wirtschaftlichsten Angebot vergeben werden soll. Das wirtschaftlichste Angebot sei dabei regelmäßig nicht das günstigste.

Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf hat bei öffentlichen Auftraggebern und Bietern für viel Verwirrung gesorgt. Aus Sorge um Rügen oder gar Nachprüfungsanträge und den sich daraus ergebenen Verzögerungen für das Vergabeverfahren verzichteten öffentliche Auftraggeber von vornherein auf die Zulassung von Nebenangeboten.

Nunmehr tritt das OLG Schleswig mit Beschluss vom 15.04.2011, 1 Verg 10/10, der Meinung des OLG Düsseldorf entgegen. Das OLG Schleswig kommt nach ausführlicher Begründung zu dem Ergebnis, dass Nebenangebote auch dann zuzulassen sind, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. Zuvor hatten bereits die Vergabesenate des OLG Celle (Beschlüsse vom 11.02.2010, 13 Verg 16/09 und 03.06.2010, 13 Verg 6/10) und des OLG Koblenz (Beschlüsse vom 26.07.2010, 1 Verg 6/10 und 2.02.2011, 1 Verg 1/11) die Zulassung von Nebenangeboten unbeanstandet gelassen, allerdings ohne weitere Begründung.

Das OLG Schleswig legt dar, dass sich weder aus dem europäischen noch aus dem nationalen Vergaberecht eine Unzulässigkeit von Nebenangeboten ergibt, wenn der günstigste Preis als einzigstes Zuschlagskriterium benannt ist. Ein Verstoß gegen die Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG liege nicht vor. Diese Richtlinie sei ohnehin nicht direkt anwendbar, weil sie bereits in nationales Recht umgesetzt wurde, nämlich in den § 97 ff. GWB sowie den Vergabeverordnungen. Die Zuschlagskriterien nach Art. 53 Abs. 1 a) und b) Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG seien in § 97 Abs. 5 GWB („wirtschaftlichstes Angebot“) und in § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A 2006 umgesetzt worden. Der Begriff des wirtschaftlichsten Angebots in § 97 Abs. 5 GWB sei als Oberbegriff für die beiden Art. 53 der Richtlinie 2004/18/EG genannten Kriterien anzusehen.

Mit der Zulassung von Nebenangeboten und der damit erforderlichen Gleichwertigkeitsprüfung werde die Ausschließlichkeit des Zuschlagskriteriums “günstigster Preis” nach Ansicht des OLG Schleswig auch nicht beseitigt. Die Gleichwertigkeitsprüfung erfolge nämlich bereits auf einer Wertungsstufe, die der Wertung der Zuschlagskriteriums „Preis“ vorgelagert ist. Das OLG Schleswig begründet dies mit dem systematischen Aufbau der Richtlinie 2004/18/EG. Führt die Prüfung der Gleichwertigkeit von Nebenangeboten auf einer vorhergehende Stufe zu einem positiven Ergebnis und lässt der öffentliche Auftraggeber anschließend die Nebenangebote zur Wertung zu, so konkurriere das Nebenangebot auf der letzten Wertungsstufe mit den anderen im Wertungsverfahren befindlichen Angeboten. Bleibt in dieser letzten Wertungsstufe nur noch das Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ zu prüfen, setzt sich dasjenige Angebot durch, dass dieses Kriterium erfüllt.

Das OLG Schleswig hat in seiner Entscheidung keine Veranlassung für eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWG gesehen. In absehbarer Zeit wird es daher keine einheitliche Rechtsprechung zu dieser Frage geben. Auftraggeber sollten auf Grund der überzeugenden Rechtsprechung des OLG Schleswig Nebenangebote (nun wieder) auch dann werten, wenn als Zuschlagskriterium allein der niedrigste Preis benannt ist.