Themen

  • Änderung der Vergabeverordnung (VgV) 2011: Energieeffizienz als Kriterium der Beschaffung
  • Freie Kündigung – Maßstab der Abrechnung
  • Höhe der Vergütung nach einer freien Kündigung des Werkvertrags
  • Mängelbeseitigungskosten, Aufwendungen für Hotelunterbringung

Änderung der Vergabeverordnung (VgV) 2011: Energieeffizienz als Kriterium der Beschaffung

Am 17.08.2011 ist die Vierte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Kraft getreten. Mit der Änderung der Vergabeverordnung (VgV) wird das Kriterium der Energieeffizienz als wichtiges Kriterium bei der öffentlichen Vergabe oberhalb der Schwellenwerte rechtlich verankert.

Ob § 4 VgV – Liefer- und Dienstleistungen – oder § 6 VgV – Bauleistungen – Anwendung findet, richtet sich nach der konkreten Leistung, die nach dem Vertrag erfüllt werden soll. Sollte kein Bauwerk, sondern die Beschaffung eines Produktes oder eine Dienstleistung den Schwerpunkt des Auftrages bilden, lieg keine Vergabe von Bauleistungen i.S.d. § 6 VgV vor; es ist dann § 4 VgV anwendbar.

Künftig sollen also oberhalb der Schwellenwerte Produkte und Dienstleistungen beschafft werden, die höchste Energieeffizienz haben. In der Leistungsbeschreibung sollen mithin die höchsten Leistungsniveaus und Effizienzklassen gefordert werden. Sollte es keine Energieeffizienzklasse geben, müssen die öffentlichen Auftraggeber solche Anforderungen an die höchste Energieeffizienz stellen. Dabei geht es bei nicht um den Herstellungsprozess, sondern um die Energieeffizienz beim Gebrauch. Bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes nach § 97 Abs. 5 GWB ist die Energieeffizienz als hochgewichtetes Zuschlagskriterium zu berücksichtigen. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit i.S.d. § 97 Abs. 5 GWB bleibt somit unberührt. Soweit das Kriterium der Energieeffizienz künftig bei der Auswahl des wirtschaftlichen Angebotes hoch zu wichten ist, meint dies nicht nur den Preis, sondern auch weitere funktionale und qualitative Anforderungen. Der Begriff „sollen“ lässt  für die Fälle Raum, in denen die Forderung der höchsten Leistungsniveaus und Effizienzklasse ausnahmsweise nicht möglich ist.

Freie Kündigung – Maßstab der Abrechnung

Schon lange ging die Literatur und Rechtsprechung gemäß der aktuellen Klarstellung des BGH in seinem Urteil vom 14.07.2011, VII ZR 113/10 davon aus, dass vom Besteller nach einem Rücktritt (§ 346 Abs. 2 BGB) von einem Bauvertrag – ähnlich wie bei einer freien Kündigung (§ 649 BGB) – ein Wertersatz für die bei ihm verbleibende Bauleistung auf der Grundlage des Werklohns zu ermitteln ist (Bestätigung von BGH, Urteil vom 19. November 2008, VIII ZR 311/07, BGHZ 178, 355). Demnach sind die erbrachten Leistungen zu belegen und mit den Ansätzen aus der Vertragspreisbildung zu bewerten und nicht etwa mit ortsüblichen bzw. angemessenen Preisen oder Kostennachweisen. Jedoch können etwaige Mängel an diesen erbrachten Leistungen wertschätzend durch eine analoge Anwendung des § 638 Abs. 3 BGB mindernd berücksichtigt werden berücksichtigen, so dass insofern die Angemessenheit entscheidend ist.

Höhe der Vergütung nach einer freien Kündigung des Werkvertrags

Mit der neuen 5% Regelung wollte es der Gesetzgeber den Parteien einfacher machen, nicht erbrachte Leistungen nach einer freien Auftraggeberkündigung abzurechen. Der BGH weist aber in seinem Urteil vom 28.07.2011, VII ZR 45/11 darauf hin, dass der Unternehmer seinen Anspruch auf Vergütung nach einer freien Kündigung des Werkvertrags nur dann auf die Vermutung in § 649 S. 3 BGB stützen, wenn er den Teil der vereinbarten Vergütung darlegt, der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt. Denn dieser Teil und nicht die gesamte vereinbarte Vergütung ist Bemessungsgrundlage für die Pauschale von 5%.

Aus Auftragnehmersicht macht dann auch die nur etwas weitergehende Mühe Sinn, von den sowieso prüfbar darzulegenden Teil der nicht erbrachten Leistungen die etwaig ersparten Einzelkosten der Teilleistung auch noch auszuweisen, weil deren Abzug regelmäßig zu einer höheren verbleibenden Vergütung führt, als wenn man lediglich die 5% auf den entsprechenden offenen Leistungsanteil ansetzt.

Mängelbeseitigungskosten, Aufwendungen für Hotelunterbringung

Gemäß OLG Köln, 03.11.2010, 11 U 54/10 gehören zu den Mängelbeseitigungskosten auch die Aufwendungen für die Hotelunterbringung etwa der betroffenen Besteller. Die Aufwendungen für die während der Beseitigung von Werkmängeln an einem Wohnobjekt erforderlich werdende Hotelunterbringung seien einschließlich des Mehrverpflegungsaufwandes erstattungsfähige Mängelbeseitigungskosten; sie können daher auch Gegenstand eines Vorschussanspruches sein (§ 637 Abs. 3 BGB). Spitzfindig bleibt anzumerken, dass also die Ohnehinverpflegung abzuziehen ist, wobei sich fragt, ob nicht eine Pension mit Selbstverpflegung, wodurch Mehrverpflegungskosten vermieden werden könnten, genügt hätte. Auch die Sowiesoaufwendungen für Heizung, Wasser etc., die im Hotel erspart werden, weil man nicht zu Hause wohnen kann, müsste sich eine Besteller wohl genaubesehen abziehen lassen.