Themen
- Bundesrechnungshof: Ziele der Vergabeerleichterungen nicht erreicht
- „OK-Vermerk“ auf einem Fax-Sendebericht
- Verkehrssicherungspflichtverletzung: Entlastung durch Wartungsvertrag
Bundesrechnungshof: Ziele der Vergabeerleichterungen nicht erreicht
In den Jahren 2009 und 2010 hatte die Bundesregierung das Vergaberecht gelockert, um investive Maßnahmen des Konjunkturpakets II zu beschleunigen, ohne dabei den Wettbewerb und die Wirtschaftlichkeit der Vergaben zu beeinträchtigen. Die Vergabe von Aufträgen sollte insbesondere dadurch erleichtert werden, dass die Bauverwaltungen nicht mehr grundsätzlich öffentlich ausschreiben mussten, sondern Bauleistungen bis 100000 Euro freihändig vergeben und bis 1 Mio. Euro beschränkt ausschreiben konnten.
Nach Auswertungen auf der Grundlage von mehr als 16.000 Vergabeverfahren stellte der Bundesrechnungshof fest, dass die Erleichterungen
- die Dauer der Verfahren nicht nennenswert verkürzten und die Bauvorhaben nicht beschleunigt wurden,
- den Wettbewerb deutlich einschränkten; Im Vergleich zu den Vorjahren ging die Zahl der Angebote im Hochbau um 12 % und im Wasserstraßenbau um 15 % zurück,
- den Einkauf der Leistungen zum Nachteil des Bundes beeinträchtigten. Die Mehrausgaben allein im Hochbau beliefen sich auf 50 bis 70 Mio. Euro.
- Zudem habe die Zunahme nicht öffentlicher Vergabeverfahren die Korruptions- und Manipulationsrisiken erhöht.
Nach Auffassung des Bundesrechnungshofes sind die gewählten Vergabeerleichterungen kein geeignetes Instrument, um investive Maßnahmen zu beschleunigen. Der Bundesrechnungshof hält es für sachgerecht, dass die Bundesregierung – anders als die meisten Bundesländer und Kommunen – die Ausnahmeregelungen nach dem 31.12.2010 nicht verlängert hat.
Der aktuelle Bericht des Bundesrechnungshofes ist unter http://bundesrechnungshof.de/veroeffentlichungen/sonderberichte/99er-Bericht-KonjunkturpaketII.pdf abrufbar.
Der „OK-Vermerk“ auf einem Fax-Sendebericht
Der „OK-Vermerk“ auf einem Fax-Sendebericht bestätigt nicht den tatsächlichen Zugang beim Adressaten. Der Vermerk hat insoweit nur Indizwirkung (BGH, Beschl. v. 21.07.2011 – Az.: IX ZR 148/10). Die Karlsruher Richter erklärten, dass der bloße „OK-Vermerk“ auf einem Fax-Sendebericht nicht als Beweis für den tatsächlichen Zugang des Faxes ausreiche. Darüber hinaus könne der Kläger auch nicht erfolgreich geltend machen, dass erhebliche Beweisanträge nicht berücksichtigt worden seien. Denn der Zeuge, den der Kläger benannt habe, könne lediglich bestätigen, dass das Schreiben abgesendet worden sei. Er könne aber nicht bekunden, dass das Fax aber auch tatsächlich beim Adressaten angekommen sei.
Wir empfehlen daher, den Zugang regelmäßig vorsorglich fernmündlich durch einen Zeugen abzufragen. So bleibt es dabei, dass ein „OK-Vermerk“ nicht den Beweis für einen Zugang des Faxes beim Empfänger bringe und nicht für die Annahme eines Anscheinsbeweises reicht (so schon BGH NJW 1996, 665; 2004, 1320; BFH BB 1999, 303; BAG MDR 2003, 91; KG KGR 2002, 27), solange die Möglichkeit des Datenverlustes trotz des „OK-Vermerks“ auf dem Sendebericht bestehe.
Demgegenüber vertratt das OLG München die Auffassung, dass wegen der sehr hohen Übertragungssicherheit bei einem Sendeprotokoll mit „OK-Vermerk“ der Anscheinsbeweis für einen Zugang des Faxes spreche (OLGR 1999, 10; NJW 1994, 527).
Auch im Schrifttum wird dies so zunehmend vertreten (vgl. Faulhaber/Riesenkampff DB 2006, 376; Riesenkampf NJW 2004, 3296; Gregor NJW 2005, 2885). Hierbei wird auf die rapide fortentwickelte Telefaxtechnik verwiesen, insbesondere darauf, dass bei modernen Geräten der OK-Vermerk überhaupt erst dann in das Sendeprotokoll aufgenommen werde, wenn das Empfangsgerät den ordnungsgemäßen Eingang in Gestalt einer „Quittung“ bestätigt habe (Faulhaber/Riesenkampff, a. a. O., 378 f.).
Zu berücksichtigen ist ferner, dass der BGH für die Frage der Rechtzeitigkeit des Zugangs darauf abstellte, wann die gesendeten Signale vollständig vom Telefaxgerät des Empfängers empfangen bzw. gespeichert wurden (NJW 2006, 2263). Auf den Ausdruck kommt es demgegenüber wegen der bei neueren Faxgeräten gegebenen Möglichkeit, Daten zunächst zu speichern und erst später auszudrucken, nicht an. Hierfür spricht auch die Regelung des § 130 a III ZPO, der bei elektronischen Dokumenten ebenfalls auf den Zeitpunkt der Datenaufzeichnung im Empfangsgerät abstellt, auch wenn die Vorschrift auf Telefaxe und Computerfaxe unmittelbar nicht anwendbar ist (BGH, a. a. O.). Dies ist aber kein Widerspruch zur jetzigen Entscheidung, weil es dort nur um den Zeitpunkt des Zuganges bei jedenfalls unstreitigem Zugang ging (siehe unseren Mandantenbrief Mai 2010).
In der Beweislast des Versender wird also bei strittigen Zugang ein Sachverständigengutachten belegen müssen, dass die in der sog. Handshake-Phase außerhalb der grafischen Übertragung empfangenen Signale, die vom Sender codiert wurden, richtig decodiert empfangen wurden, fand zwischen den beiden Faxgeräten vor und nach der Übertragung und auch zwischen den Seiten ein Austausch statt, der den Emfang voraussetzt. Da bleibt es sicherer, wenn der Versender beim Empfänger zeitnah den Zugang durch Zeugen nach dem Versenden z.B. fernmündlich abfragt.
Verkehrssicherungspflichtverletzung: Entlastung durch Wartungsvertrag
Gemäß OLG München, Urteil vom 27.09.2011, AZ: 1 U 1798/11 ist die Haftung des Aufzugsbetreibers keine Gefährdungshaftung, sondern eine Verschuldenshaftung. Allein der Umstand, dass eine Person durch einen technischen Defekt eines Aufzugs zu Schaden kommt, begründet daher keine Ersatzpflicht. Erforderlich ist vielmehr, dass der Schaden Folge einer schuldhaften Verletzung der Verkehrssicherungspflicht ist. Lässt der Betreiber die Aufzugsanlage in angemessenen Intervallen von einer zuverlässigen Fachfirma warten und die vorgeschriebenen Kontrollen vom technischen Überwachungsverein vornehmen, genügt er in aller Regel seiner Verkehrssicherungspflicht, § 280, § 823 Abs. 1 BGB. Demnach genügt also der Wartungsvertrag zur Entlastung.