Themen

  • Verjährungshemmung durch selbständiges Beweisverfahren: Mängel und Restwerklohn
  • Zulässigkeit der Mängelbeseitigung durch den Werkunternehmer nach  Ablauf der Nachbesserungsfrist
  • Schadensberechnung auf Basis eines Sachverständigengutachtens trotz zwischenzeitlich erfolgter Mängelbeseitigung

Verjährungshemmung durch selbständiges Beweisverfahren:
Mängel und Restwerklohn

Auftraggeber meinen oft, dass schon eine „rechtzeitige“ Mängelanzeige die Ansprüche wahrt. Dem ist nicht so. Die Mängelansprüche können trotzdem weiter verjähren. Zwar kennt § 13 Abs. 5 VOB/B die Möglichkeit der Verjährungsverlängerung durch die erste schriftliche Mängelrüge. Regelmäßig aber müssten sich die Parteien schon über die verjährungshemmende Wirkung einigen oder zumindest in erstgemeinte Verhandlungen über die Mängel einsteigen, § 203 BGB.

Im Zweifel bleibt also – erst recht wenn die Verjährungsfrist abzulaufen droht – die Empfehlung, durch Rechtshängigkeit die Hemmung effektiv herbeizuführen.

Im Umkehrschluss hat der  BGH am 09.02.2012, AZ VII ZR 135/11 betont, dass die Verjährung des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt wird, wenn der Auftragnehmer zur Aufklärung von Werkmängeln ein selbständiges Beweisverfahren einleitet, um die Abnahmereife seiner Werkleistungen und die tatsächlichen Voraussetzungen für die Fälligkeit seines Vergütungsanspruchs nachweisen zu können.

Diese Entscheidung ist berichtenswert, weil nomalerweise durch das selbständige Beweisverfahren nur die Verjährung der Mängelansprüche gehemmt wird, das regelmäßig auch eher vom Auftraggeber eingeleitet wird. Man wird anzunehmen haben, dass bei einem vom Auftraggeber eingeleiteten Verfahren bezüglich der Mängel auch künftig nur die Mängelverjährung gehemmt wird.

Zulässigkeit der Mängelbeseitigung durch den Werkunternehmer nach  Ablauf der Nachbesserungsfrist

Zu Recht hat das OLG Düsseldorf am 24.02.2011, AZ  I-5 U 17/10 bestätigt, dass es einem Werkunternehmer grundsätzlich nicht verwehrt ist, auch nach Ablauf einer gesetzten Frist zur Nachbesserung den aufgetretenen Werkmangel zu beseitigen. Hat der Werkunternehmer nach Ablauf der Nachbesserungsfrist den Mangel doch noch selbst beseitigt, so entfällt damit – d.h. infolge der Nachbesserung – der Schadensersatzanspruch des Bestellers.

War die Frist ohnehin unangemessen kurz bestimmt, hätte der Auftragtnehmer sogar Anspruch auf diese Nachbesserung nach Fristablauf. Außerdem wird so betont, dass eine etwaig zu kurz gesetzte Nachbesserungsfrist zumindest eine angemessene Frist in Gang setzt, vorausgesetzt der Auftraggeber hat die Nachbesserung nicht nach seiner womöglich zu kurz gesetzten Frist ablehnt.

Schadensberechnung auf Basis eines Sachverständigengutachtens trotz zwischenzeitlich erfolgter Mängelbeseitigung

Ein Besteller kann selbst dann Schadensersatz wegen eines Werkmangels auf der Basis eines Sachverständigengutachtens geltend machen, wenn zwischenzeitlich die Mängelbeseitigung tatsächlich erfolgt ist, OLG Düsseldorf am 24.02.2011, AZ  I-5 U 17/10.

Dabei war bisher in der Rechtsprechung und Literatur umstritten, wie der Schaden berechnet wird, wenn im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Gutachten über die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten vorliegt, der Auftraggeber den Mangel jedoch zu geringeren Kosten beseitigen ließ:

  • Unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei KFZ-Unfällen (BGH NJW 1989, 3009) war schon das OLG Hamm der Auffassung, dass ein Geschädigter auch dann noch auf der Basis eines fachlich fundierten Schätzgutachtens abrechnen kann, wenn er die Reparatur anschließend zu einem geringeren Preis hat durchführen lassen; er sei deshalb auch nicht verpflichtet, den tatsächlich entstandenen Aufwand zu belegen (vgl. OLG Hamm BauR 2006, 704).
  • Demgegenüber wird in der Literatur die Auffassung vertreten, es dürften in aller Regel nur die tatsächlich entstandenen Kosten anzurechnen sein. Die Erfahrungswerte für die Mängelbeseitigung von Autoschäden seien – anders als bei Mängeln an einem Bauwerk – in aller Regel gesichert. Bei Mängeln von Bauwerken seien die Schätzungen von Sachverständigen von vornherein mit erheblichen Unsicherheiten verbunden (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 6. Teil Rdn. 164).

Für die erste Auffassung spricht nach OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.02.2011, AZ  I-5 U 17/10, dass ein tatsächlich niedrigerer Reparaturaufwand – außer auf einer einfacheren Durchführungsart – auch auf einem besonderen Verhandlungsgeschick oder einer besonders aufwendigen Suche nach preiswerten Anbietern beruhen kann. Hierzu ist der Geschädigte nicht von Rechts wegen im Interesse des Schädigers verpflichtet, so dass die erzielte Einsparung nicht diesen entlasten darf, sondern dem Geschädigten verbleiben muss.

Etwas anderes kann aber nach OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.02.2011, AZ  I-5 U 17/10 dann gelten, wenn sich der tatsächlich aufgewendete Preis als bessere Erkenntnisquelle für den zur Schadensbeseitigung „erforderlichen“ Aufwand herausgestellt hat als die vorangegangene Ermittlung des Sachverständigen, sei es das Letztere zu grob geschätzt war oder dass sie durch einen zwischenzeitlichen Preisverfall überholt worden ist.

Steht nicht fest, dass die tatsächlich entstandenen Kosten geringer waren, sei erst nach OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.02.2011, AZ  I-5 U 17/10 die Diskussion eröffnet, auf welcher Basis sich der Schaden bemisst. Wenn dann etwa ein Auftragnehmer fachlich in der Lage wäre, die Kostenschätzung des Sachverständigen konkret anzugreifen und die Schwächen der Schätzung aufzuzeigen, dies aber nicht geschieht, ist eben der Schätzbetrag des vom Besteller beigebrachten Gutachtens als Schadensersatz zuzubilligen.