Auch im Recht für VOB-Bauverträge kann der Auftraggeber, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner
Schadensersatz) gegen den Auftragnehmer gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen. Das stellte – im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 der BGH, Urteil vom 21. Juni 2018 – VII ZR 173/16 klar.
ENTWEDER ist im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Auftraggebers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel zu ermitteln. Hat der Auftraggeber die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen.
ODER der Schaden ist in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB in der Weise zu bemessen, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird.
Der Auftraggeber, der den Mangel beseitigen lässt, kann natürlich auch die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten als Schaden ersetzt verlangen.
Vor Begleichung der Kosten kann der Auftraggeber Befreiung von den zu Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.
Darüber hinaus hat der Auftraggeber, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangt hat, grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss, wenn er den Mangel beseitigen will.