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  • Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte – endlich geklärt!

 Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte – endlich geklärt!

Das Oberlandesgericht Jena hat mit der am 08. Dezember 2008 verkündeten Entscheidung – Az.: 9 U 431/08 – erkannt, dass und unter welchen Voraussetzungen Primärrechtsschutz für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte möglich ist.

Diese Entscheidung ist auch deshalb besonders erwähnenswert, weil sich der Vergabesenat beim Oberlandesgericht Brandenburg im Wege einer Pressemitteilung (Pressemitteilung vom 13. Juni 2008) nach Entscheidungen anderer Zivilsenate des Gerichts zu dem Hinweis veranlasst sah, das Primärrechtsschutz in Form des einstweiligen Rechtsschutzes nicht bestehe; eine Zuschlagserteilung also nicht im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens verhindert werden könne.

Der Entscheidung des OLG Jena lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Auftraggeber hatte einen Planungswettbewerb nach den Regeln der GRW ausgeschrieben. Die am Wettbewerb Beteiligten hatten eine genehmigungsfähige Planung für ein bestimmtes Bauvorhaben zu erstellen. Der Auftraggeber wählte drei Entwürfe im Rahmen des durchgeführten Wettbewerbs aus. Den Entwurf des späteren Verfügungsklägers schloss der Auftraggeber aus.

Gegen diese Entscheidung wandte sich der Verfügungskläger zunächst mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Verwaltungsgericht. Dieses verneinte die Zulässigkeit des Antrages mit dem Hinweis auf die Nichtzuständigkeit der Verwaltungsgerichte. Gegen diese Entscheidung legte der Verfügungskläger Rechtsmittel zum zuständigen Oberverwaltungsgericht ein. Nachdem zwischenzeitlich das Bundesverwaltungsgericht den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten in Fragen des Primärrechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte verneint hatte, verwies das Oberverwaltungsgericht den Rechtsstreit an das zuständige Landgericht. Dieses lehnte den Erlass einer einstweiligen Verfügung ab. Hiergegen wandte sich der Kläger mit seinem Rechtsmittel zum OLG Jena. Nachdem zwischenzeitlich Erledigung eingetreten war, verfolgte der Kläger seinen Anspruch im Rahmen der Fortsetzungsfeststellung weiter. Diesem Antrag gab das OLG Jena nun in seinem Beschluss vom 08. Dezember 2008 – im Wesentlichen mit folgender Begründung – statt:

  1. Ausgangspunkt der Erwägungen des Senats war, dass die vom Beklagten ausgewählten Entwürfe sämtlichst zwingend auszuschließen waren. Keiner der drei Preisträger hatte eine genehmigungsfähige – und diese war geschuldet – Planung vorgelegt.
  2. Den notwendigen Verfügungsanspruch sieht der Senat in der Bestimmung des § 311 BGB, also den Regelungen über das Verschulden bei Vertragsschluss (cic). Die an einem Vergabeverfahren Beteiligten hätten Anspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen, die im vorliegenden Falle durch den Beklagten verletzt worden seien. Die Verletzung vorvertraglicher Pflichten löse nach den Regelungen des § 311 BGB Schadenersatzansprüche aus.
  3. Diese Schadenersatzansprüche seien, so der Senat, unter bestimmten Umständen aber nicht (nur) auf eine Entschädigung in Geld gerichtet. Unter bestimmten Voraussetzungen könne der Schadenersatzanspruch gerade auch in dem Verlangen auf ein Tun oder Unterlassen bestehen. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens könne ein Bieter daher auch bei Verfahren unterhalb der Schwellenwerte die Unterlassung einer Zuschlagserteilung auf das Angebot eines Konkurrenten im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens untersagen lassen.

Fazit:

Die Entscheidung eröffnet mit dem Hinweis darauf, dass ein aus dem Verschulden bei Vertragsschluss resultierender Schadenersatzanspruch auch auf Unterlassung gerichtet sein kann die Möglichkeit, Zuschlagserteilungen auch außerhalb des Verfahrens vor den Vergabekammern vor den Zivilgerichten zu verhindern.

Mit dieser Entscheidung erfährt die Diskussion um den Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwert ganz neue Nahrung. Bislang kreisten die Diskussionen stets darum, ob die Regelungen der Verdingungsordnungen Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt oder Unterlassungsansprüche aus § 1004 BGB hergeleitet werden könnten, was von der Rechtsprechung im Instanzenzug stets verneint wurde.

Erhalten Bieter also rechtzeitig vor einer Zuschlagserteilung Kenntnis von etwaigen Vergabeverstößen, erscheint ein erfolgreiches Verfügungsverfahren nun wieder durchaus realistisch!