Rechtsreport Juni 2010

Themen:

• Neufassung der Vergabeverordnung (VgV) zur Anpassung an die aktuellen Fassungen der VOB/A, VOL/A und VOF in Kraft
• Schadensersatz wegen eines Vergabefehlers
• Urheberrecht und Alleinvertriebsrecht für VOB?
• Ausstellung einer berichtigten Rechnung
• Sicherheitseinbehalt, Abrechnung auf Nettobasis

Neufassung der Vergabeverordnung (VgV) zur Anpassung an die aktuellen Fassungen der VOB/A, VOL/A und VOF in Kraft

Im Bundesgesetzblatt Teil I, Nr. 30, vom 10. Juni 2010 wurde auf Seite 724 die Verordnung zur Anpassung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge sowie der Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung veröffentlicht. Die damit verbundenen Änderungen sind am darauffolgenden Tag, daher am 11. Juni 2010, in Kraft getreten. Damit gilt für Vergabeverfahren im Anwendungsbereich des Vierten Teils des GWB (Oberschwellenbereich), dass die im Jahr 2009 neu gefassten Vergabe- bzw. Verdingungsordnungen unmittelbar zur Anwendung kommen. Entsprechend der Übergangsbestimmungen betrifft dies alle ab dem 11. Juni 2010 bekannt gemachten Verfahren. Einzige Ausnahme gilt für Vergabeverfahren, bei denen eine elektronische Angebotsabgabe zugelassen ist. Für einen Übergangszeitraum von bis zu drei Monaten können für solche Verfahren noch die alten Fassungen der VOB/A, VOL/A und VOF angewandt werden, wenn dies in der Bekanntmachung festgelegt ist.

Neben der Anpassung der Verweisungsvorschriften in §§ 4 ff. VgV auf die Neufassungen der Vergabeordnungen beinhalten die in Kraft getretenen Änderungen noch weitergehende Neuerungen, die zukünftig zu beachten sein werden.

Die Änderungen im Überblick:

 Zu § 1:

Nach § 1 Abs. 2 VgV sind Aufträge im Sektorenbereich von der Anwendung der VgV und damit auch der VOB/A, VOL/A und VOF ausgenommen. Die Vergabe solcher Aufträge unterfällt der Sektorenverordnung vom 23. September 2009, Bundesgesetzblatt, Teil 1, Seite 3110.

 Zu § 2:

Die Schwellenwertregelung wurde wertmäßig an die seit dem 01. Januar 2010 geltenden Schwellenwert angepasst, vgl. Rechtsreport, Beitrag vom Dezember 2009.

Zu § 3:

Die Regelungen über die Schätzung des Auftragswertes wurden in Teilen neu strukturiert und um eine Wertberechnung für Vergaben auf Grundlage eines dynamischen elektronischen Beschaffungssystems ergänzt. Zudem wurde die bislang nach dem Wortlaut nur für Lieferungen oder Dienstleistungen vorgesehene Regelung zur Berücksichtigung von Optionen oder Vertragsverlängerungen bei der Schätzung durch Einbeziehung in § 3 Abs. 1 VgV auf alle Auftrags- und Vertragsarten ausgedehnt.

Zu § 4:

Neben der Anpassung der Verweisung auf den 2. Abschnitt des Teiles A der VOL/A in der Fassung vom 20. November 2009, geändert durch Bekanntmachung vom 19. Februar 2010, finden sich nunmehr in § 4 Abs. 4 und 5 VgV die Bedingungen über die Vergabe von Aufträgen nach dem Anhang I Teil B der VOL/A. Im Einzelnen sind für solche Auftragsvergaben die §§ 8 EG, 15 EG Abs. 10, 23 EG sowie die Regelungen des Abschnitts 1 der VOL/A mit Ausnahme von § 7 VOL/A anzuwenden.

Eine ganz wesentliche Neuerung beinhaltet § 4 Abs. 6 VgV, der der Umsetzung des vergaberelevanten Teils der Energieeffizienzrichtlinie 2006/32/EG dient. Bei Kauf, Ersetzung oder Nachrüstung technischer Geräte und Ausrüstungen sind Angaben zum Energieverbrauch und in geeigneten Fällen eine Analyse minimierter Lebenszykluskosten oder eine vergleichbare Methode zur Gewährleistung der Wirtschaftlichkeit zu fordern. Darüber hinaus kann der Energieverbrauch als Zuschlagskriterium berücksichtigt werden.

Zu § 5:

Es erfolgte die Anpassung an die Fassung der VOF mit Bekanntmachung vom 18. November 2009.

Zu § 6:

Neben der Verweisung auf den 2. Abschnitt der VOB/A in der Fassung vom 31. Juli 2009, geändert durch Bekanntmachung vom 19. Februar 2010, erfolgte auch im Hinblick auf die Vergabe von Bauleistungen die Umsetzung der Energieeffizienzrichtlinien durch die Neuregelung des § 6 Abs. 2 VgV. Bei der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Gebäuden oder Gebäudeteilen sind Angaben zum Energieverbrauch der technischen Geräte und Ausrüstungen, deren Lieferung Bestandteil einer Bauleistung ist, zu fordern, es sei denn, die auf dem Markt angebotenen Geräte und Ausrüstungen unterscheiden sich im rechtlich zulässigen Energieverbrauch nur geringfügig. Auch dabei ist in geeigneten Fällen eine Analyse minimierter Lebenszykluskosten oder eine vergleichbare Methode zur Gewährleistung der Wirtschaftlichkeit vom Bieter zu fordern. Ebenfalls wird klargestellt, dass der Energieverbrauch als Kriterium bei der Wertung der Angebote berücksichtigt werden kann.

Zu § 6a:

Wegen der Regelungen zum wettbewerblichen Dialog in den Neufassungen der VOL/A und VOB/A wurde die Norm aufgehoben.

Zu §§ 7 bis 13:

Die ursprünglichen Regelungen zu Sektoren wurden bereits mit dem Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts mit Wirkung vom 24. April 2009 sowie im Zuge der Einführung der Sektorenverordnung mit Wirkung vom 29. September 2009 aufgehoben.

Zu § 14:

Die Regelung über die Bekanntmachungen wurde um den ursprünglich in § 17 enthaltenen Hinweis der Benennung der Vergabekammer in der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen ergänzt.

Zu §§ 15 und 16:

Hierzu ergaben sich keine Änderungen.

Zu § 17:

Die Neufassung des § 17 VgV beinhaltet jetzt die Melde- und Berichtspflichten zu statistischen Zwecken, die sich daher nicht mehr in den jeweiligen Vergabe- oder Verdingungsordnungen finden.

Zu §§ 18 bis 22:

Auch diese Regelungen wurden bereits durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts im April 2009 aufgehoben.

Zu §§ 23 und 24:

Die Bestimmungen der §§ 23 und 24 beinhalten weiterhin die Übergangsbestimmungen sowie das Inkrafttreten, Außerkrafttreten mit der möglichen Abweichung für die Dauer von drei Monaten bei elektronischer Angebotsabgabe, vgl. oben.

Zur Sektorenverordnung:

Schließlich erfolgte auch eine geringfügige Änderung der Sektorenverordnung zum einen in redaktioneller Hinsicht und zum anderen zur Umsetzung der Energieeffizienzrichtlinie. Auch für den Bereich der Sektoren gilt nunmehr, dass Angaben zum Energieverbrauch zu fordern sind, § 7 Abs. 4 S. 1 und 2 SektVO.

Schadensersatz wegen eines Vergabefehlers

Der BGH (OLG Oldeburg – LG Osnabrück) hat am 26.1.2010, AZ: X ZR 86/08 zu einem Fall der Abfallentsorgung klargestellt, dass die Rechtsprechung, wonach regelmäßig eine Verurteilung zu Schadensersatz wegen eines Vergabefehlers des Auftraggebers nur in Betracht kommt, wenn der Kläger bei in jeder Hinsicht rechtmäßigem Vergabeverfahren den Auftrag hätte erhalten müssen, auch gilt, in denen dem Kläger im fehlerhaften Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt worden ist.

Dies leitete das Gericht aus § 280 Abs. 1; § 311 Abs. 2 BGB her.

Urheberrecht und Alleinvertriebsrecht für VOB?

Der DIN Deutsches Institut für Normung e.V. hat kein Urheberrecht an den Normen der VOB/C (LG Berlin, 16.3.2010, 16 O 497/09) Dem DIN Deutsches Institut für Normung e.V. steht daher auch keine Alleinvertriebsrecht für diese Regelungen zu, dass ihm auch nicht eingeräumt wurde.

Der DIN e.V. hatte gegen eine angeblich unberechtigter Vervielfältigung der DIN der VOB/C eine Einstweilige Verfügung erwirkt. Im Widerspruchsverfahren wurde diese aber zu Recht aufgehoben, weil der DIN an den Regeln der VOB/C weder ein Urheberrecht noch ein Alleinvertriebsrecht hat. Dies gilt um so mehr für die VOB/A und für die VOB/B, weswegen wir die Texte auf unserer Homepage auch weiterhin zur Verfügung stellen.

Ausstellung einer berichtigten Rechnung

Gemäß OLG Köln, 06.07.2009, 16 U 10/09 hat ein im Ausland ansässiger Auftraggeber keinen Anspruch auf Ausstellung einer berichtigten Rechnung, weil er dieser zum Vorsteuerabzug nicht bedarf, selbst wenn er gem. § 13b UStG als Leistungsempfänger die Umsatzsteuer gegenüber dem Finanzamt schuldet und in Unkenntnis der Rechtslage an den von ihm beauftragten Unternehmer die von diesem in Rechnung gestellte Umsatzsteuer zahlt, UStG §§ 13b, 14, 14a, 15 Abs. 1 Nr. 4, BGB § 242.

Sicherheitseinbehalt, Abrechnung auf Nettobasis

Hat der Auftraggeber eines Bauvertrages nach § 13 b Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 S. 2 UStG die Umsatzsteuer abzuführen, so ist der vereinbarte Sicherheitseinbehalt (§ 17 Nr. 1 VOB/B) mangels abweichender vertraglicher Regelung nach der Nettorechnungssumme zu berechnen und von dieser in Abzug zu bringen. Sind die Vertragsparteien im Hinblick auf die Regelung in § 13 b Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 S. 2 UStG von einer ursprünglich vorgesehenen Abrechnung nach Bruttopreisen zur Nettoabrechnung übergegangen, so ist die ursprüngliche Vereinbarung nach §§ 157, 242 BGB ergänzend dahin auszulegen, dass auch der Sicherheitseinbehalt nach der Nettoauftragssumme zu berechnen ist.

Dies stellte das OLG Köln, 28.10.2009, 11 U 34/09 zu VOB/B § 17 Nr. 1 und 6, UStG § 13 b klar.