Themen

  • Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren
  • Nachfrist zur Sicherheitsleistung erst dann wirksam, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung fruchtlos blieb
  • Zur Auslegung einer Lohngleitklausel
  • Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln

Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren

Nochmals stellte der BGH in Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 213/08,nun mit Urteil vom 25. November 2010 – VII ZR 201/08, 22.07.2010, VII ZR 129/09 klar, dass wegen der Vorstrenge des Vergabeverfahrens und des Nachverhandlungsverbotes ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen als erteilt gilt , wenn diese nicht mehr eingehalten werden können und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt.

Es bleibt dabei, dass dann zwischen den Parteien

  • gemäß §§ 5 und 6 Abs. 2 bis 4 VOB/B neue, angepasste Fristen zu finden sind und
  • gemäß § 242 BGB und entsprechend § 2 Abs. 5 VOB/B auch die Vergütung angepasst werden muss.

Diesmal ging es um einen Zuschlag in einem durch ein Planfeststellungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen. Dieser erfolgt wieder im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen und obwohl diese nicht mehr eingehalten werden können und das Zuschlagsschreiben des Auftraggebers den Hinweis auf später „noch mitzuteilende exakte Fristen“ enthielt.

Nachfrist zur Sicherheitsleistung erst dann wirksam, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung fruchtlos blieb

Eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung kann gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB erst dann wirksam gesetzt werden, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung, § 648a Abs. 1 BGB, fruchtlos abgelaufen ist.

Dies entschied der BGH, Urteil vom 20. Dezember 2010 – VII ZR 22/09BGB zu § 648a in der Fassung bis zum 31. Dezember 2008. Der Vertrag war in der Folge nicht dadurch aufgehoben worden, dass die Schuldnerin mit dem Verlangen nach Sicherheit im Schreiben vom 1. Juni 2007 gleichzeitig eine Nachfrist gesetzt hat und diese Frist fruchtlos abgelaufen ist. Denn die Nachfrist ist nicht wirksam gesetzt worden.

  1. Nach § 648a Abs. 1 BGB a.F. kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Weise verlangen, dass er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, er verweigere nach dem Ablauf der Frist die Leistung. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgemäß, so bestimmen sich die Rechte des Unternehmers gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 a.F. nach §§ 643 und 645 Abs. 1 BGB. Nach § 643 Satz 1 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist geleistet wird. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
  2. Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, sind der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes eindeutig. Danach bestimmen sich die Rechte des Unternehmers erst dann aus § 643 BGB, wenn der Besteller die Sicherheit nicht fristgemäß geleistet hat. Folglich kann der Unternehmer erst dann eine Nachfrist setzen, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung abgelaufen ist (so auch Bamberger/Roth-Voit, BGB, 2. Aufl., § 648a Rn. 28; Messerschmidt/Voit- Cramer, Privates Baurecht, § 648a Rn. 71; a.A. ohne weitere Begründung Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 15. Aufl., Anhang 2 Rn. 177).

Insoweit ist lediglich klarstellend darauf hinzuweisen, dass bei der Prüfung, ob eine angemessene Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2005 – VII ZR 346/03, BauR 2005, 1009 = NZBau 2005, 393 = ZfBR 2005, 462), auch in die Erwägung einfließen muss, ob die Rechtslage klar ist. Ist eine unklare Rechtslage etwa dadurch geschaffen worden, dass der Unternehmer sich weigert, nach dem Vertrag noch geschuldete Vorleistungen ohne zusätzliche Vergütung zu erbringen, und die Höhe der Sicherheit mangels verlässlicher Angaben in der Anforderung der Sicherheit noch durch den Besteller ermittelt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 9. No-vember 2000 – VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 36), kann es geboten sein, eine längere Frist zu setzen.

Bei der Fristsetzung muss berücksichtigt werden, dass in einem solchen Fall möglicherweise eine anwaltliche Beratung notwendig ist. Auch muss darauf Rücksicht genommen werden, dass die Beschaffung einer Bürgschaft jedenfalls nicht an Wochenenden möglich ist und auch nicht an ei-nem Feiertag, der in die Frist fällt. Bleiben danach, wie hier, nur fünf Werktage, dürfte eine Frist zur Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB, wenn keine anderweitige Ankündigung des Sicherungsverlangens vorausgegangen ist, regelmäßig zu kurz sein.

Hinzuweisen ist auch darauf, dass eine endgültige Leistungsverweigerung regelmäßig auch dann vorliegt, wenn der Unternehmer nur noch bereit ist, geschuldete Leistungen gegen zusätzliche Vergütung zu erbringen. Stehen nur noch diese Leistungen als Vorleistungen aus, ist das Sicherungsverlangen unberechtigt (BGH, Urteil vom 27. September 2007 – VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39).

Zur Auslegung einer Lohngleitklausel

In BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – VII ZR 189/08 ging es um die Auslegung einer Lohngleitklausel, die auf einen nicht existenten „Gesamttarifstundenlohn eines Spezialbaufacharbeiters gemäß der Berufsgruppe III 2“ Bezug nimmt.

Der Vertrag wurde in einem Zeitraum abgeschlossen und erfüllt, als noch § 3 Satz 2 WährG galt. Dieser bleibt auf früher geschlossene Verträge anwendbar, wenn ein endgültig abgeschlossener Sachverhalt zu beurteilen ist. Das ist der Fall, wenn eine Partei nach dem 31. Dezember 1998 wegen der Unwirksamkeit einer Preisgleitklausel in einem zuvor geschlossenen und abgewickelten Vertrag auf Rückzahlung in Anspruch genommen wird, ohne dass bis zur letzten mündlichen Verhandlung ein Genehmigungsantrag gestellt worden ist (BGH, Urteil vom 8. Juni 2006 – VII ZR 13/05, BGHZ 168, 96, 98).

Im Ansatz korrekt hat das Berufungsgericht die vereinbarte Lohngleitklausel als Kostenelementeklausel beurteilt und dahin überprüft, ob sie genehmigungsfrei ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2006 – VII ZR 13/05, aaO).

Die Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit der Lohngleitklausel durch das Berufungsgericht begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken. Die vereinbarte Klausel „StB-Lohngleitklausel Ausgabe 1988“ ist die vorformulierte Lohngleitklausel für Bauverträge im Straßen- und Brückenbau nach dem Vergabehandbuch des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung und findet als solche allgemeine Verwendung. Ihre Auslegung ist deshalb in der Revisionsinstanz frei nachprüfbar. Die Auslegung ergibt, dass auf den Gesamttarifstundenlohn eines Spezialbaufacharbeiters gemäß der Berufsgruppe III im Tarifgebiet „Ost“ abzustellen ist.

  1. Die von der Klägerin bereits in der Ausschreibung verwendete Lohngleitklausel stellt auf den „Gesamttarifstundenlohn (Tarifstundenlohn und Bau-zuschlag) des Spezialbaufacharbeiters gemäß der Berufsgruppe III 2“ ab. Einen solchen gab es seinerzeit weder im Tarifgebiet „West“ noch „Ost“. Beide für diese Tarifgebiete geltenden Tarifbestimmungen nannten zwar den „Gesamttarifstundenlohn (Tarifstundenlohn und Bauzuschlag) des Spezialbaufacharbeiters gemäß der Berufsgruppe III“, eine weitergehende Untergliederung dieser Berufsgruppe existierte jedoch in beiden Tarifverträgen nicht (vgl. dazu auch OLG Brandenburg, BauR 2009, 825).
    Da auch eine ausdrückliche Festlegung auf einen der unterschiedlich hohen Lohntarife des Tarifgebietes „West“ oder „Ost“ in der streitgegenständlichen Lohngleitklausel nicht erfolgt ist, ist die Vereinbarung in diesem Punkt mehrdeutig und auszulegen.
  2. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 – VIII ZR 145/87, BGHZ 103, 275, 280; vom 5. Oktober 1961 – VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 33). Bei der Auslegung dürfen nur solche Umstände herangezogen werden, die bei Zugang der Erklärung dem Empfänger bekannt waren oder für ihn erkennbar waren (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 – VII ZR 172/08, BauR 2010, 622 = NZBau 2010, 309 = ZfBR 2010, 259). Abzustellen ist auf den Horizont und die Verständnismöglichkeiten des Empfängers. Entscheidend ist der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens des Erklärenden.
  1. Bezugspunkt ist ein Tariflohn für eine Lohngruppe, den es damals weder im Tarifgebiet „West“ noch im Tarifgebiet „Ost“ gab. Vielmehr gab es jeweils nur einen einheitlichen Tarifstundenlohn der Gruppe III ohne weitere Unterdifferenzierung, allerdings in unterschiedlicher Höhe im Tarifgebiet „West“ und „Ost“.
  2. Abzustellen ist daher auf die weiteren Umstände des Vertragsschlusses, soweit sie für die Bieter erkennbar waren. In dieser Situation kommt der Tatsache besonderes Gewicht zu, dass das gesamte Bauwerk im Tarifgebiet „Ost“, nämlich im Bundesland Sachsen, zu errichten war. Für die Klägerin als auftraggebende Stelle nahm das Autobahnamt Sachsen mit Sitz in Dresden die Funktionen des Auftraggebers wahr. Damit haben die vertragliche Vereinbarung und ihre Abwicklung einen starken sachlichen und personellen Bezug zum Beitrittsgebiet. Zudem können wirtschaftliche Bezüge eine Rolle spielen, soweit Arbeitnehmer und Nachunternehmer aus diesem Tarifgebiet zum Einsatz kommen.

Auszugehen ist daher mangels weitergehender Anhaltspunkte davon, dass mit dem in der streitgegenständlichen Lohngleitklausel als Bezugslohn genannten „Gesamttarifstundenlohn des Spezialbaufacharbeiters gemäß Berufsgruppe III 2“ der Tariflohn des Spezialbaufacharbeiters gemäß Berufsgruppe III des Tarifgebietes „Ost“ gemeint ist. Dieser Tariflohn „Ost“ betrug zum Zeitpunkt des Zuschlages am 2. Mai 1991 11,73 DM. Dieser Betrag ist in die vom Berufungsgericht verwendeten Formeln zur Berechnung des Änderungssatzes für die Lohngleitklausel statt des Betrages von 19,56 DM (Tariflohn „West“) einzusetzen. Diese Formeln haben in der Revision nicht im Streit gestanden. Der tatsächliche Änderungssatz beträgt somit unter Einsatz des ansonsten vom Berufungsgericht verwendeten und in der Revision nicht angegriffenen Zahlenmaterials 0,3953 ‰, abgerundet 0,39 ‰, und entspricht damit dem vereinbarten Satz.

Damit ist belegt, dass lediglich die effektiv entstehenden Kostenveränderungen des Lohns sich anteilig auf den Preis des Vertragswerks auswirken und der vereinbarte Änderungssatz nicht zu einer unangemessenen Kostenumlage auf die Klägerin führt. Mangels Störung des Äquivalenzverhältnisses stellt sich die streitgegenständliche Kostenelementeklausel im Ergebnis als genehmigungsfreie Wertsicherungsklausel im Sinne des § 3 Satz 2 WährG dar und entfaltet Wirksamkeit. Der hierauf gestützte Anspruch auf Werklohnmehrvergütung der Beklagten ist begründet und die Klägerin hat mit seiner Begleichung keine Überzahlung geleistet, die sie nunmehr nach § 812 BGB zurückfordern könnte.

Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV, die als Sicherheit dafür vereinbart wird, dass der Bauträger nach Baufortschritt geschuldete Zahlungen entgegen nehmen darf, ohne dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV vorliegen, sichert keine Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln; so der BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – VII ZR 206/09.