1. Liegt ein Planungsmangel vor, der sich noch nicht im Bauwerk realisiert hat, ist der Planer zur Nacherf\u00fcllung verpflichtet; der Besteller muss dem Planer eine Frist zur Nacherf\u00fcllung setzen, bevor er Schadensersatz statt Leistung verlangen kann.
\n2. Setzt der Besteller dem Planer wegen eines Mangels eine Frist zur Nacherf\u00fcllung, die der Planer zwar einh\u00e4lt, die Nacherf\u00fcllung aber (wiederum) mangelhaft ist, dann ist eine erneute Fristsetzung erforderlich, wenn der Besteller die Nacherf\u00fcllung angenommen hat.<\/b><\/p>\n
(Nichtzulassungsbeschwerde zur\u00fcckgewiesen; BGH, Beschluss vom 18.01.2023 – VII ZR 119\/20)<\/p>\n
Ein Auftraggeber beauftragte den Ingenieur mit der Planung und Organisation der Verkehrsf\u00fchrung w\u00e4hrend einer Bauausf\u00fchrung (Umleitung) im Rahmen des Ausbaus eines Autobahnkreuzes. Im Mai 2014 \u00fcberreichte der Ingenieur eine Planung, bei der erforderliche H\u00f6henangaben fehlten. Der Auftraggeber forderte den Ingenieur Ende August 2014 auf, die fehlenden Planunterlagen bis zum 05.09.2014 vorzulegen. Am 04.09.2014 legte der Ingenieur Pl\u00e4ne vor, die wiederum fehlerhaft waren, weil regelwidrig nicht auf die Bestandsh\u00f6he, sondern auf die Endh\u00f6he abgestellt worden war. Diese Pl\u00e4ne gab\u00a0 <\/span>der Auftraggeber an das ausf\u00fchrende Unternehmen weiter. Wegen der Mangelhaftigkeit der Planung kam es zu Verz\u00f6gerungen im Bauablauf, so dass der Auftraggeber vom Ingenieur Schadensersatz i. H. v. rund 1,6 Mio. Euro verlangte.<\/p>\n Ohne Erfolg! Ein Anspruch aus \u00a7\u00a7\u00a0633,\u00a0634\u00a0Ziff. 4,\u00a0280,\u00a0281\u00a0BGB bestehe nicht – so das OLG Frankfurt. Zwar war die vorgelegte Planung mangelhaft gewesen. Da sich die Planung aber noch nicht im Bauwerk verwirklicht gehabt habe, sei. eine Nacherf\u00fcllung in Bezug auf die H\u00f6henangaben m\u00f6glich und vom Ingenieur geschuldet gewesen. Diese habe er vorgenommen, wenn auch (wiederum) mangelhaft. Der Schuldner – hier der Ingenieur – m\u00fcsse die Nacherf\u00fcllung innerhalb der gesetzten Frist vollst\u00e4ndig und in der geschuldeten Qualit\u00e4t leisten, so dass die Leistung im Ergebnis dem geschuldeten Zustand entspricht. Erbringt er dabei erneut eine mangelhafte Leistung, kann der Auftraggeber diese zur\u00fcckweisen. Nimmt er die Leistung allerdings an, kann er nach Auffassung des OLG Frankfurt erst nach nochmaliger Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Wird also wegen eines Mangels eine Nacherf\u00fcllungsfrist gesetzt, die der Unternehmer zwar einh\u00e4lt, die Nacherf\u00fcllung aber mangelhaft vornimmt, ist grunds\u00e4tzlich eine erneute Nachfristsetzung erforderlich. Hier hat der Auftraggeber die Planung entgegengenommen, so dass eine nochmalige Fristsetzung erforderlich war. Diese wurde nicht gesetzt iund war nach allgemeinen Grunds\u00e4tzen auch nicht entbehrlich.<\/p>\n Die Ansicht des OLG ist zweifelhaft. Ein Auftraggebermuss dem Planer grunds\u00e4tzlich die Gelegenheit der Nacherf\u00fcllung geben, bevor er sekund\u00e4re M\u00e4ngelrechte, wie z. B. Schandensersatz geltend machen kann. Der Planer muss den ger\u00fcgten Mangel innerhalb der angemessen gesetzten Frist beseitigen. Erfolgt dies nicht oder nicht vollst\u00e4ndig, stehen dem Besteller die sekund\u00e4ren M\u00e4ngelrechte zu. Einer weiteren Fristsetzung bedarf es wegen dieses Mangels nicht – auch dann nicht, wenn der Besteller die Nacherf\u00fcllung angenommen hat. Dies kann eine Rolle f\u00fcr die Darlegungs- und Beweislast spielen (vgl. \u00a7\u00a0363\u00a0BGB), ob die Nacherf\u00fcllung erfolgreich war. Andernfalls l\u00e4uft ein Auftraggeber, der von einer umfassenden M\u00e4ngelbeseitigung ausgeht, Gefahr, in eine Endlosschleife von Fristsetzungen und M\u00e4ngelbeseitigung zu geraten, bis ihm die weitere Nacherf\u00fcllung nicht mehr zumutbar ist. Das ist gesetzlich nicht vorgesehen. Nach der Systematik der \u00a7\u00a7\u00a0633\u00a0ff. BGB ist eine Fristsetzung geboten und ausreichend. Innerhalb der Frist muss der Unternehmer\/ Planer vertragsgem\u00e4\u00df (nach-) erf\u00fcllen. Tut er das nicht, hat er die – eine – M\u00f6glichkeit der M\u00e4ngelbeseitigung verpasst.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":" 1. 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