1. K\u00fcndigt der Auftraggeber einen Bauvertrag „frei“, sind vom Auftragnehmer bez\u00fcglich des auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Verg\u00fctungsanteils nur solche (sekund\u00e4ren) Darlegungen zu einem eventuell anderweitigen Erwerb erforderlich, die dem Auftraggeber eine sachgerechte Rechtswahrung erm\u00f6glichen.
\n2. Dazu reicht es zun\u00e4chst aus, wenn sich der Auftragnehmer zu F\u00fcllauftr\u00e4gen wahrheitsgem\u00e4\u00df, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erkl\u00e4rt. Die Angaben m\u00fcssen dabei allerdings umso genauer sein, je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb ist.<\/b><\/p>\n
Ein Auftraggeber eines VOB\/B-Vertrags hat diesen „frei“, sprich ohne au\u00dferordentlichen Grund gek\u00fcndigt. Daraufhin verlangte der Auftragnehmer im Klagewege gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a0649\u00a0Satz 2 BGB a.F. die vereinbarte Verg\u00fctung unter – seiner Ansicht nach korrekten – Anrechnung desjenigen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen ersparte oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben oder zu erwerben b\u00f6swillig unterlassen hat. Von dem f\u00fcr die nicht erbrachten Leistungen begehrten Verg\u00fctungsanteil i. H. v. 22.000 Euro h\u00e4lt letztendlich das OLG nur den Pauschalanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a0649\u00a0Satz 3 BGB a.F. („5 % – Vermutung“) i. H. v. 1.500 Euro f\u00fcr begr\u00fcndet. Denn nach seinem eigenen Vortrag habe der Auftragnehmer stets Auftr\u00e4ge in einem die eigene Kapazit\u00e4t \u00fcbersteigenden Umfang angenommen und daher seine infolge der K\u00fcndigung \u201efreigewordenen\u201c Mitarbeiter auf anderen Baustellen einsetzen k\u00f6nnen. Zu dieser anderweitigen Verwendung der Arbeitskraft und der behaupteten geringeren wirtschaftlichen Effizienz des alternativen Personaleinsatzes habe der Auftragnehmer nicht hinreichend vorgetragen. Hiergegen legte der Auftragnehmer Revision beim BGH ein.<\/p>\n
Ohne Erfolg! Es komme – so der BGH – beim anderweitigen Erwerb<\/i> im Sinne des \u00a7\u00a0649\u00a0Satz 2 BGB a.F. zun\u00e4chst nur darauf an, ob ein F\u00fcllauftrag erlangt oder b\u00f6swillig nicht erlangt worden sei. Deshalb reiche es grunds\u00e4tzlich aus, wenn sich der Unternehmer dazu\u00a0wahrheitsgem\u00e4\u00df<\/i>, nachvollziehbar<\/i> und widerspruchsfrei<\/i> erkl\u00e4rt. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb sei, umso genauer m\u00fcssen allerdings die Angaben sein. Da vorliegend\u00a0greifbare Anhaltspunkte f\u00fcr die wirtschaftlich gleichwertige (Alternativ-) Besch\u00e4ftigung des Personals\u00a0bestanden habe, sei das OLG beanstandungsfrei von einer Verletzung der sekund\u00e4ren Darlegungspflicht durch den Auftragnehmer ausgegangen.<\/p>\n
Die Entscheidung zeigt einmal mehr, dass der anteilige Verg\u00fctungsanspruch des Auftragnehmers, der nach einer freien K\u00fcndigung auf die bislang nicht erbrachten Leistungen entf\u00e4llt, gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a0649\u00a0Satz 2 BGB a. F. von vorneherein nur abz\u00fcglich der ersparten Aufwendungen und eines anderweitigen Erwerbs besteht. Die Beweislast f\u00fcr die H\u00f6he dieser Abz\u00fcge liegt dabei grunds\u00e4tzlich beim Auftraggeber, der aber regelm\u00e4\u00dfig keine Kenntnis \u00fcber die Auslastung und die internen Kosten im Betrieb des Auftragnehmers hat. Hier nun setzt die vorliegende – die bisherige Rechtsprechung (vgl. BGH,\u00a0Urteil vom 24.03.2016 – VII ZR 201\/15) best\u00e4tigende – Entscheidung an. Danach trifft den Auftragnehmer eine sekund\u00e4re Darlegungslast. Danach muss er im Rahmen seiner Abrechnung \u00fcber die kalkulatorischen Grundlagen jedenfalls so viel vortragen, dass dem Auftraggeber eine sachgerechte Rechtsverteidigung bzw. -wahrung erm\u00f6glicht wird. Ein unzureichender Vortrag kann dann auch nicht durch eine gerichtliche Sch\u00e4tzung im Wege des \u00a7\u00a0287\u00a0ZPO „geheilt“ werden. Andererseits findet die sekund\u00e4re Darlegungslast ihre Grenze in der Zumutbarkeit f\u00fcr den Auftragnehmer. Das f\u00fchrt zu einer\u00a0abgestuften Darlegungspflicht. W\u00e4hrend zu den ersparten Aufwendungen grunds\u00e4tzlich genauere Ausf\u00fchrungen erforderlich sind, kann es unter Umst\u00e4nden hinsichtlich des anderweitigen Erwerbs gen\u00fcgen, einen solchen pauschal oder sogar stillschweigend zu verneinen (vgl. auch Kammergericht,\u00a0Urteil vom 15.06.2018 – 21 U 140\/17). Nicht zuletzt, weil der Auftragnehmer selbst das Bestehen von vorsorglich angenommenen F\u00fcllauftr\u00e4gen einr\u00e4umte, musste er diese im vorliegenden Fall auch konkret abrechnen. F\u00fcr einen Auftragnehmer kann es also ratsam sein, sich bei seiner Abrechnung zun\u00e4chst auf den Mindestvortrag, wie er vom BGH vorausgesetzt wird, zu beschr\u00e4nken. H\u00e4lt das konkret angerufene Gericht weitere Ausf\u00fchrungen zu den F\u00fcllauftr\u00e4gen f\u00fcr notwendig, muss es ohnehin darauf hinweisen und Gelegenheit zur Vervollst\u00e4ndigung bzw. Konkretisierung des Vortrags geben.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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