{"id":5882,"date":"2019-09-03T08:37:54","date_gmt":"2019-09-03T06:37:54","guid":{"rendered":"http:\/\/www.md-ra.de\/?p=5882"},"modified":"2019-09-23T09:22:44","modified_gmt":"2019-09-23T07:22:44","slug":"neue-bgh-methode-zur-abrechnung-von-mengenmehrungen-%c2%a7-2-abs-3-nr-2-vob-b-nach-tatsaechlichen-kosten","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.md-ra.de\/?p=5882","title":{"rendered":"Neue BGH-Methode zur Abrechnung von Mengenmehrungen \u00a7 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB\/B nach tats\u00e4chlichen Kosten auch f\u00fcr ge\u00e4nderte und zus\u00e4tzliche Leistungen nach \u00a7 2 Abs. 5 und 6 VOB\/B?"},"content":{"rendered":"

\"\"<\/a>Der BGH, Urteil des VII. Zivilsenats vom 08.08.2019 – VII ZR 34\/18 – hat eine neue Methode zur Abrechnung von Mengenmehrungen ausgeurteilt.<\/p>\n

In den Leits\u00e4tzen formuliert das BGH Urteil des VII. Zivilsenats vom 08.08.2019 – VII ZR 34\/18 – f\u00fcr den Fall von Mengenmehrungen \u00fcber der 10% folgende wesentlichen Gedanken:<\/strong><\/p>\n

a) Wie die Verg\u00fctungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung \u00fcber den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in \u00a7 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB\/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung \u00fcber den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu ber\u00fccksichtigen sind. Die VOB\/B legt die Verantwortung f\u00fcr die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen St\u00f6rungen des \u00c4quivalenzverh\u00e4ltnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die H\u00e4nde der Vertragsparteien, die unter Ber\u00fccksichtigung der ge\u00e4nderten Umst\u00e4nde einen neuen Preis aushandeln sollen.<\/p>\n

b) Abgesehen von der in \u00a7 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB\/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis k\u00f6nnen die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss f\u00fcr den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachtr\u00e4glich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich \u00fcber einzelne Teilelemente der Preisbildung verst\u00e4ndigen. Sie k\u00f6nnen etwa einen bestimmten Ma\u00dfstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach \u00a7 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB\/B bestimmt werden soll.<\/p>\n

c) Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enth\u00e4lt der Vertrag eine L\u00fccke, die im Wege der erg\u00e4nzenden Vertragsauslegung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 133, 157 BGB zu schlie\u00dfen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestm\u00f6glichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Ver\u00e4nderung der auszuf\u00fchrenden Leistungen im von \u00a7 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB\/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll.<\/p>\n

d) Die im Rahmen der erg\u00e4nzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abw\u00e4gung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – f\u00fcr die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von \u00a7 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB\/B
\ndie tats\u00e4chlich erforderlichen Kosten zuz\u00fcglich angemessener Zuschl\u00e4ge ma\u00dfgeblich sind.<\/p>\n

Am Ende der Begr\u00fcndung des BGH Urteil des VII. Zivilsenats vom 08.08.2019 – VII ZR 34\/18 –<\/strong>
\nfinden sich dann noch wesentliche Inhalte zum Verst\u00e4ndnis der Entscheidung. So meint das Urteil insgesamt insbesondere:<\/strong><\/p>\n

Es bedarf des R\u00fcckgriffes auf die vorkalkulatorische Preisfortschreibung nicht, um der St\u00f6rung des \u00c4quivalenzverh\u00e4ltnisses ad\u00e4quat zu begegnen. Das Preisanpassungsverlangen betrifft nur die relevanten Mehrmengen, w\u00e4hrend die im Wettbewerb zustande gekommene Verg\u00fctungsvereinbarung im \u00dcbrigen unangetastet bleibt, denn f\u00fcr die angebotene beziehungsweise im Vertrag vereinbarte Menge zuz\u00fcglich des Toleranzzuschlages von 10 % verbleibt es bei der vereinbarten Verg\u00fctung. Rn. 35
\nSoweit die Bef\u00fcrworter der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung darauf abstellen, dass das Vertragspreisniveau erhalten bleiben und den vertraglichen Abreden zur Wirksamkeit verholfen werden soll, sieht die Regelung in \u00a7 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB\/B nach ihrem Wortlaut gerade nicht vor, dass der f\u00fcr die urspr\u00fcnglich erwartete Ausf\u00fchrungsmenge vereinbarte Preis, wenn auch in angepasster Form, f\u00fcr die diesen Rahmen \u00fcberschreitende Ausf\u00fchrungsmenge fortgelten soll. Vielmehr kann der neue Einheitspreis selbst\u00e4ndig und losgel\u00f6st davon bestimmt werden. Rn. 35<\/p>\n

Gegen\u00fcber der Auffassung, es sei in den F\u00e4llen des \u00a7 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB\/B der Ma\u00dfstab der \u00fcblichen Verg\u00fctung im Sinne des \u00a7 632 Abs. 2 BGB anzuwenden, verspricht die Ankn\u00fcpfung an denjenigen der tats\u00e4chlich erforderlichen Kosten zuz\u00fcglich angemessener Zuschl\u00e4ge ein redlicheres Ergebnis.<\/p>\n

Die tats\u00e4chlich erforderlichen Kosten zuz\u00fcglich angemessener Zuschl\u00e4ge etwa f\u00fcr Baustellengemeinkosten, allgemeine Gesch\u00e4ftskosten und Gewinn sind der speziellere und damit gerechtere Ma\u00dfstab, weil dadurch den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls Rechnung getragen werden kann. Rn. 36<\/p>\n

Das BGH Urteil des VII. Zivilsenats vom 08.08.2019 – VII ZR 34\/18 – ist damit eine bewusste Abwehr von der herrschenden Auffassung, wonach bei Mengenmehrungen das vertragliche Preisniveau aufrechterhalten werden m\u00fcsste und etwaige Mehr- oder Minderkosten sich eben als Fortschreibung dieser im Wettbewerb gebundenen Preise verstehen muss.<\/strong><\/p>\n

Es wird aber zu beachten sein, dass der Tatrichter immer erst auslegen muss, wie sich die Parteien im Rahmen der vorprozessualen Verhandlungen verhalten hatten. Hatten beide Seiten ausdr\u00fccklich oder konkludent die vertraglichen Preisans\u00e4tze f\u00fcr die Fortschreibung verwendet, werden sie sich im weiteren Rechtsstreit daran halten m\u00fcssen. Denn f\u00fcr eine andere Auslegung sieht der BGH nur Raum, wenn sich die Parteien auf solche Ma\u00dfst\u00e4be nicht eingelassen hatten.<\/p>\n

Es f\u00e4llt auf, dass sich die Entscheidung sehr nah an den neuen gesetzlichen Ma\u00dfstab der Preisbildung gem\u00e4\u00df \u00a7 650c BGB h\u00e4lt:<\/p>\n

„(1) Die H\u00f6he des Verg\u00fctungsanspruchs f\u00fcr den infolge einer Anordnung des Bestellers nach \u00a7 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tats\u00e4chlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschl\u00e4gen f\u00fcr allgemeine Gesch\u00e4ftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln.“<\/em><\/p>\n

Dort immerhin gibt es aber auch die Alternative:<\/p>\n

„(2) Der Unternehmer kann zur Berechnung der Verg\u00fctung f\u00fcr den Nachtrag auf die Ans\u00e4tze in einer vereinbarungsgem\u00e4\u00df hinterlegten Urkalkulation zur\u00fcckgreifen. Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Verg\u00fctung der Verg\u00fctung nach Absatz 1 entspricht.“<\/em><\/p>\n

Im Rahmen des \u00f6ffentlichen Auftragswesen bleibt diese Herangehensweise nat\u00fcrlich ein Problem. Denn mit Blick auf diesen vom Wettbewerb losgel\u00f6sten Anspruch auf Verg\u00fctung der Mehrmengen, soweit sie die Grenze der 10% \u00fcberschreiten stellt defacto eine Neuvergabe da, die au\u00dferhalb des marktrelevanten Wettbewerbes l\u00e4uft. Gerade f\u00fcr Mengenmehrungen ist es dabei praktisch oft schwer oder gar nicht m\u00f6glich, diese Frage vergaberechtlich und f\u00f6rdermittelrechtlich vorher zu kl\u00e4ren, weil Mengenmehrungen manchmal erst w\u00e4hrend des Verlaufes der Leistungen oder sp\u00e4ter festgestellt werden. Insofern l\u00e4uft dann die den Wettbewerb sch\u00fctzende Vorschrift des \u00a7 22 (EU) VOB\/A genauso leer wie \u00a7\u00a7 132 ff. GWB. Vielleicht sind das Marginalien. Es w\u00e4re aber zur Sicherung der bisher herrschenden Meinung m\u00f6glich, z.B. in den ma\u00dfgeblichen BVB etwa des VHB (Vergabehandbuch des Bundes bzw. der L\u00e4nder) und des HVA B-StB (Handbuch f\u00fcr die Vergabe und Ausf\u00fchrung von Bauleistungen im Stra\u00dfen- und Br\u00fcckenbau) die Preisfortschreibung auch bei Mengen\u00e4nderungen auf die Basis der Preisermittlung vorzugeben. Dies w\u00e4re kein Eingriff in die VOB\/B, die zum Wegfall der Privilegierung gem\u00e4\u00df \u00a7 310 Abs. 1 Satz 3 BGB f\u00fchren muss. So ist von Bedeutung, dass der BGH gerade festgestellt hat, dass die VOB\/B insofern keinen anderen Ma\u00dfstab reguliert, sodass durch die Bestimmung eines vertraglichen Ma\u00dfstabes auch nicht in die VOB\/B eingegriffen werden kann. Eine solche Allgemeine Gesch\u00e4ftsbedingungen w\u00fcrde dar\u00fcber hinaus auch nicht in das Gesetz – etwa gem\u00e4\u00df \u00a7 307 BGB – eingreifen, weil gerade der Gesetzgeber auch vorgesehen hat, dass die Kalkulation jedenfalls bei deren Hinterlegung Ma\u00dfstab sein kann und nicht unangemessen ist. Die L\u00f6sung w\u00fcrde also auf dem gesetzlichen Leitbild entsprechend. Nat\u00fcrlich w\u00e4re es denkbar, dass bei der n\u00e4chsten Debatten zur Novellierung der VOB\/B klargestellt wird, dass die in der VOB\/B mit den Kosten in \u00a7 2 die Kosten der Preisbildung als Einzelkosten der Teilleistungen sowie als Baustellengemeinkosten und allgemeine Gesch\u00e4ftskosten meint. Es k\u00f6nnte erg\u00e4nzt werden, dass es auch bei der Mehrung im Wesentlichen nur um die Verteilung der Zuschl\u00e4ge aus den Baustellengemeinkosten und Allgemeine Gesch\u00e4ftskosten geht. Diese Regelung enth\u00e4lt \u00a7 2 Abs. 3 Nummer 3 Satz 2 VOB\/B ohnehin:<\/p>\n

“ Die Erh\u00f6hung des Einheitspreises soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Gesch\u00e4ftskosten auf die verringerte Menge ergibt.“*<\/em><\/p>\n

Schlie\u00dflich bleibt ein Hauptproblem, dass in den seltensten F\u00e4llen isoliert nur Mengenmehrungen vorliegen. Die Entscheidung kl\u00e4rt nun nicht, wie die sonst von der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 26.01.2012 – VII ZR 19\/11 (Nullposition-Urteil), Rdnr. 22 unter Bezug auf BGH, Urteil vom 18.12.1986 – VII ZR 39\/86) so beschriebene Ausgleichsberechnung \u00fcber den gesamten Vertrag mit Blick auf diese kalkulierten Zuschl\u00e4ge aus dem Baustellengemeinkosten und Allgemeinen Gesch\u00e4ftskosten in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen ist. Denn insofern enth\u00e4lt \u00a7 2 Abs. 3 Nummer 3 Satz 2 VOB\/B *klare Vorgaben f\u00fcr die Preisanpassung. Vermutlich m\u00fcsste der BGH in der Konsequenz seiner jetzigen Entscheidung das Problem so l\u00f6sen, dass er auf einer ersten Stufe die tats\u00e4chlich erforderlichen Kosten mit Blick auf die 10% \u00dcberschreitung der Mengen kl\u00e4rt, um dann auf einer zweiten Stufe noch die Ausgleichsberechnung mit den Zuschl\u00e4gen vorzunehmen. Das w\u00e4re sicherlich rechnerisch auch m\u00f6glich und w\u00fcrde auf der Linie der jetzigen Entscheidung liegen.<\/p>\n

 <\/p>\n

Das KG Berlin, Urteil vom 27.08.2019 – 21 U 160\/18 hat nun gleich hieraus geschlussfolgert, dass die Bemessungsgrundlage des Mehrverg\u00fctungsanspruch aus \u00a7 2 Abs. 5 und 6 VOB\/B auch diese tats\u00e4chlichen Mehr- oder Minderkosten sind, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungs\u00e4nderung entstehen, sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben.<\/strong><\/p>\n

Die Preiskalkulation des Unternehmers sei nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall kommt es nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt hat, sondern auf diejenigen, die ihm bei Erf\u00fcllung des nicht ge\u00e4nderten Vertrages tats\u00e4chlich entstanden w\u00e4ren. Allerdings diene die Kalkulation dazu, die Kosten anzugeben, die dem Unternehmer durch die Vertragsdurchf\u00fchrung entstehen. Daraus soll nun folgen:<\/p>\n

Soweit die Kalkulation, auf die sich ein Unternehmer in einem Rechtsstreit bezieht, unstreitig bleibt, ist die von ihm auf dieser Grundlage errechnete Mehrverg\u00fctung im Zweifel auf Grundlage seiner tats\u00e4chlichen Mehrkosten ermittelt und also ma\u00dfgeblich nach \u00a7 2 Abs. 5 und 6 VOB\/B.<\/p>\n

Ist es nach der einem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung unklar<\/strong>, ob der Unternehmer eine bestimmte Leistung in die vereinbarte Verg\u00fctung h\u00e4tte einkalkulieren m\u00fcssen, so gibt es keine allgemeine Regel, dass diese Unklarheit generell zu seinen Lasten oder umgekehrt zu Lasten des Bestellers zu l\u00f6sen w\u00e4re. Ma\u00dfgeblich ist vielmehr die Auslegung der Leistungsbeschreibung aus der Sicht einer objektiven Vertragspartei unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde des Einzelfalls.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Der BGH, Urteil des VII. Zivilsenats vom 08.08.2019 – VII ZR 34\/18 – hat eine neue Methode zur Abrechnung von Mengenmehrungen ausgeurteilt. In den Leits\u00e4tzen formuliert das BGH Urteil des VII. Zivilsenats vom 08.08.2019 – VII ZR 34\/18 – f\u00fcr den Fall von Mengenmehrungen \u00fcber der 10% folgende wesentlichen Gedanken: […]<\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[147,148,149],"class_list":["post-5882","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rechtsreport","tag-abrechnung-von-mengenmehrungen--2-abs-3-nr-2-vob-b-nach-tatsaechlichen-kosten","tag-massstab-fuer-die-berechnung-von-nachtraegen-sind-die-tatsaechlich-erforderlichen-kosten","tag-unklare-leistungsbeschreibung-auslegung"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5882","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/4"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=5882"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/5882\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=5882"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=5882"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=5882"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}