{"id":4607,"date":"2008-04-12T17:37:53","date_gmt":"2008-04-12T15:37:53","guid":{"rendered":"http:\/\/www.md-ra.de\/?p=4607"},"modified":"2016-10-20T09:28:52","modified_gmt":"2016-10-20T07:28:52","slug":"rechtsreport-april-2008","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.md-ra.de\/?p=4607","title":{"rendered":"Rechtsreport April 2008"},"content":{"rendered":"<p><strong>Themen<\/strong><\/p>\n<ul>\n<li>Einheitspreisherabsetzung wegen unerwartet vereinfachter Leistungsausf\u00fchrung<\/li>\n<li>Tariftreuegesetz\u00a0rechtswidrig<\/li>\n<\/ul>\n<h3>Anpassung des Werklohns gem. \u00a7 645 BGB bei Nichtvorlage einer vertraglich vorausgesetzten Leistungserschwernis auch bei einem VOB-Vertrag<strong><br \/>\n<\/strong><\/h3>\n<address>Dr. Uwe Diehr<\/address>\n<p>Das OLG Rostock 7. Zivilsenat,\u00a0hat am 13.09.2007 zum Aktenzeichen: 7 U 128\/05 eine Tendenz best\u00e4tigt, wonach die Rechtsprechung selbst im\u00a0VOB\/B &#8211; Vertrag dazu neigt,\u00a0Rechtsstreitigkeiten nach allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen zu entscheiden, statt den klaren und f\u00fcr den Bauvertrag speziell geschaffenen Regelungen der VOB zu folgen.<\/p>\n<p>So l\u00f6ste schon das Kammergericht Berlin am 5.10.2007 zum Aktenzeichen 21 U 52\/07\u00a0(wir berichteten im Januar 2008) etwa\u00a0das Problem der \u00a0<strong>Preisanpassung wegen ver\u00e4nderter Materialkosten<\/strong>\u00a0&#8211; abweichend von der \u00fcbrigen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur &#8211;\u00a0\u00fcber den Wegfall der Gesch\u00e4ftsgrundlage,\u00a0\u00a7\u00a7 242, 313 BGB, statt mit der speziellen Vorschrift des \u00a7 2 Nr. 5 VOB\/B.<\/p>\n<p>Nun greift auch das OLG Rostock nicht auf die einschl\u00e4gige Regelung des \u00a7 2 Nr. 5 VOB\/B zur Verg\u00fctungsanpassung bei Minderkosten infolge eines ge\u00e4nderten technologischen Bauentwurfs zur\u00fcck, sondern l\u00f6st den Sachverhalt \u00fcber eine analoge Anwendung des \u00a7 645 BGB. <strong>Beruht demnach die Kalkulation eines Einheitspreises\u00a0darauf, dass eine vertraglich vorausgesetzte Leistungserschwernis vorliegt (hier Beseitigung einer Mineralwolld\u00e4mmung und einer PE-Dichtungsfolie) und stellt sich bei der Auftragsdurchf\u00fchrung heraus, dass diese Leistungserschwernis nicht vorliegt, soll\u00a0 f\u00fcr die Berechnung des dem Werkunternehmer zustehenden Werklohns \u00a7 645 BGB entsprechende Anwendung finden, weil das Werk infolge der Eigenschaften des von der Beklagten &#8222;gelieferten&#8220; Geb\u00e4udes teilweise unausf\u00fchrbar geworden ist.<\/strong><\/p>\n<p>Die dem Werkunternehmer in diesem Fall zustehende Verg\u00fctung bemesse sich\u00a0nach dem Verh\u00e4ltnis, in dem der Aufwand f\u00fcr die tats\u00e4chlich erbrachte Leistung zu dem &#8211; hypothetischen &#8211; Aufwand f\u00fcr die Gesamtleistung steht. Dies &#8211; so betont\u00a0das OLG Rostock auch noch &#8211; gelte\u00a0selbst dann, wenn die VOB\/B vereinbart sei und beruft sich auf\u00a0die Entscheidung des\u00a0BGH, Urt. v. 21. August 1997, VII ZR 17\/96, NJW 1997, 3018), wo\u00a0klargestellt worden war, dass \u00a7 645 BGB durch die Einbeziehung\u00a0der VOB\/B nicht ausgeschlossen wird.<\/p>\n<p>Dabei regelt\u00a0<strong>\u00a7 645 BGB<\/strong> eigentlich die Verantwortlichkeit des Bestellers:<\/p>\n<ol>\n<li>\n<address>Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller f\u00fcr die Ausf\u00fchrung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausf\u00fchrbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Verg\u00fctung und Ersatz der in der Verg\u00fctung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gem\u00e4\u00dfheit des \u00a7 643 aufgehoben wird.<\/address>\n<\/li>\n<li>\n<address>Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unber\u00fchrt.&#8220;<\/address>\n<\/li>\n<\/ol>\n<p>Naheliegender w\u00e4re statt der Analogie zu \u00a7 645 BGB bei unbefangener Betrachtung\u00a0gewesen, die L\u00f6sung der Preisanpassung nach <strong>\u00a7 2 Nr. 5 VOB\/B<\/strong> vorzunehmen, in dem es hei\u00dft:<\/p>\n<address>&#8222;Werden durch \u00c4nderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises f\u00fcr eine im Vertrag vorgesehene Leistung ge\u00e4ndert, so ist ein neuer Preis unter Ber\u00fccksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausf\u00fchrung getroffen werden.&#8220;<\/address>\n<p>Wie auch immer: Im Ergebnis ist die Entscheidung richtig.<\/p>\n<h3>EuGH erkl\u00e4rt Tariftreuegesetz f\u00fcr rechtswidrig<\/h3>\n<address>Dr. Thomas Mestwerdt<\/address>\n<p>In seinem Urteil vom 03. April 2008 &#8211; Rs. C-346\/06 &#8211; hat der EuGH mit einer seit langem erwarteten Entscheidung festgestellt, dass und unter welchen Voraussetzungen Tariftreuegesetze, wie sie in zahlreichen Bundesl\u00e4ndern existieren, europarechtswidrig sind.<\/p>\n<p>Gegenstand der Entscheidung war das Nieders\u00e4chsische Landesvergabegesetz. Dabei ist unter anderem vorgesehen, dass Auftr\u00e4ge f\u00fcr Bauleistungen nur an solche Unternehmen vergeben werden d\u00fcrfen, die sich schriftlich verpflichten, ihren Arbeitnehmern mindestens das tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu zahlen. Der Auftragnehmer muss sich zudem verpflichten, diese Verpflichtung Nachunternehmern aufzuerlegen und ihre Beachtung zu \u00fcberwachen. Die Nichteinhaltung dieser Verpflichtung l\u00f6st die Zahlung einer <strong>Vertragsstrafe<\/strong> aus.<\/p>\n<p>Im zu entscheidenden Fall vertrat der \u00f6ffentliche Auftraggeber die Auffassung, das beauftragte Bauunternehmen habe die Vertragsstrafe verwirkt, da der auf der Baustelle eingesetzte polnische Nachunternehmer seinen Arbeitnehmern nur etwa die H\u00e4lfte des vorgesehenen Mindestlohnes nach dem entsprechenden Tarifvertrag f\u00fcr das Baugewerbe gezahlt hatte.<\/p>\n<p>Der EuGH kommt in seinem Urteil zu dem Ergebnis, dass die fraglichen Bestimmungen mit der Gemeinschaftsrichtlinie \u00fcber die Entsendung von Arbeitnehmern unvereinbar sind. Er f\u00fchrt aus, dass der Lohnansatz nach dem fraglichen Baugewerbe-Tarifvertrag nicht nach einer der in der Entsenderichtlinie vorgesehenen Modalit\u00e4ten festgelegt worden sei. Zwar gebe es in Deutschland ein System zur Allgemeinverbindlicherkl\u00e4rung von Tarifvertr\u00e4gen, doch sei der Baugewerbe-Tarifvertrag nicht f\u00fcr allgemein verbindlich erkl\u00e4rt worden. Au\u00dferdem erstrecke sich die Bindungswirkung dieses Tarifvertrages nur auf einen Teil der Baut\u00e4tigkeit, da zum einen die einschl\u00e4gigen Rechtsvorschriften nur auf die Vergabe \u00f6ffentlicher Auftr\u00e4ge anwendbar seien und nicht f\u00fcr die Vergabe privater Auftr\u00e4ge gelten und zum anderen der Tarifvertrag nicht f\u00fcr allgemein verbindlich erkl\u00e4rt worden sei. Die landesgerichtlichen Vorschriften entspr\u00e4chen somit nicht den Bestimmungen der Gemeinschaftsrichtlinie \u00fcber die Entsendung von Arbeitnehmern, nach denen die Mitgliedsstaaten bei einer staaten\u00fcbergreifenden Erbringung von Dienstleistungen den in anderen Mitgliedsstaaten ans\u00e4ssigen Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen Mindestlohns\u00e4tze vorschreiben k\u00f6nnen.<\/p>\n<p>Der EuGH stellt weiter fest, dass die Beschr\u00e4nkung des freien Dienstleistungsverkehrs, die sich aus der Verpflichtung zur Zahlung des tarifvertraglich vorgesehenen Entgeltes an die Arbeitnehmer ergebe, im vorliegenden Fall nicht durch den Zweck des Schutzes der Arbeitnehmer gerechtfertigt sei. Mit dieser Argumentation hatte im vergangenen Jahr des Bundesverfassungsgericht das Berliner Tariftreuegesetz f\u00fcr verfassungsgem\u00e4\u00df erkl\u00e4rt. Es sei n\u00e4mlich, so der EuGH, nicht nachgewiesen, dass ein im Bausektor t\u00e4tiger Arbeitnehmer nur bei seiner Besch\u00e4ftigung im Rahmen eines \u00f6ffentlichen Auftrages f\u00fcr Bauleistungen und nicht bei seiner T\u00e4tigkeit im Rahmen eines privaten Auftrages des Schutzes bedarf, der sich aus einem solchen Lohnsatz ergibt, der im \u00dcbrigen \u00fcber den Lohnsatz nach dem deutschen Arbeitnehmer-Entsendegesetz hinausgehe.<\/p>\n<p><strong>F\u00fcr die Praxis bedeutet dies<\/strong>, dass jedenfalls bei europaweit durchgef\u00fchrten Ausschreibungsverfahren oberhalb der Schwellenwerte eine sogenannte Tariftreue-Erkl\u00e4rung regelm\u00e4\u00dfig nicht mehr verlangt werden darf. Ein entsprechendes Verlangen der ausschreibenden Stelle sollte im Verfahren vorsorglich unter Hinweis auf die Entscheidung des EuGH vom 03. April 2008 ger\u00fcgt werden. Jedenfalls ist der Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wegen Nichtabgabe einer Tariftreue-Erkl\u00e4rung im Zweifel unberechtigt. Wie die Bundesl\u00e4nder auf die Entscheidung reagieren werden, bleibt abzuwarten.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Themen Einheitspreisherabsetzung wegen unerwartet vereinfachter Leistungsausf\u00fchrung Tariftreuegesetz\u00a0rechtswidrig Anpassung des Werklohns gem. \u00a7 645 BGB bei Nichtvorlage einer vertraglich vorausgesetzten Leistungserschwernis auch bei einem VOB-Vertrag Dr. Uwe Diehr Das OLG Rostock 7. 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