{"id":4591,"date":"2008-08-12T16:55:34","date_gmt":"2008-08-12T14:55:34","guid":{"rendered":"http:\/\/www.md-ra.de\/?p=4591"},"modified":"2013-05-12T17:03:37","modified_gmt":"2013-05-12T15:03:37","slug":"rechtsreport-august-2008","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.md-ra.de\/?p=4591","title":{"rendered":"Rechtsreport August 2008"},"content":{"rendered":"<p><strong>Themen<\/strong><\/p>\n<ul>\n<li>Ausschreibungspflicht von Immobiliengesch\u00e4ften mit Bauverpflichtung<\/li>\n<li>Duldungspflicht zur W\u00e4rmed\u00e4mmung\u00a0einer gemeinsamen Giebelwand<\/li>\n<li>Ausschlie\u00dfliche Zust\u00e4ndigkeit der Oberlandesgericht bei Entscheidungen von Vergabekammern zu Arzneimittelrabattvertr\u00e4gen im Sinne des \u00a7 130 a SGB V)<\/li>\n<\/ul>\n<h3>Ausschreibungspflicht von Immobiliengesch\u00e4ften mit Bauverpflichtung<\/h3>\n<address>Dr. Uwe Diehr<\/address>\n<p>Das OLG D\u00fcsseldorf &#8211; Vergabesenat &#8211; hat mit Beschluss vom 06.02.2008 (Aktenzeichen: VII-Verg 37\/07, VergabeR 2008, 229-239=NZBau 2008, 271-277) die von der Rechtsprechung eingeschlagene Tendenz zur umf\u00e4nglichen Ausschreibungspflicht weiter best\u00e4tigt. Die folgenden Punkte halten wir f\u00fcr die Vergabepraxis f\u00fcr besonders wichtig:<\/p>\n<ol>\n<li>Demnach ist ein Grundst\u00fcckskaufvertrages als \u00f6ffentlicher Bauauftrag zu verstehen, der eine Realisierungsverpflichtung des Auftragnehmers enth\u00e4lt.<\/li>\n<li>Das Vorliegen eines \u00f6ffentlichen Bauauftrags ist nicht davon abh\u00e4ngig zu machen, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer kraft Auftrags unmittelbar zu Bauleistungen verpflichtet (im Anschluss an OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 12.12.2007 &#8211; VII-Verg 30\/07 -).<\/li>\n<li>Das Bauwerk (hier: Handels- und Dienstleistungszentrum nebst Parkpl\u00e4tzen auf einer Fl\u00e4che von rund 20.000 m\u00b2) erf\u00fcllt eine wirtschaftliche Funktion gem\u00e4\u00df \u00a7 99 Abs. 3 Variante 2 GWB, wenn es wirtschaftlichen T\u00e4tigkeiten offen stehen, die st\u00e4dtische Infrastruktur st\u00e4rken und eine Verbesserung des Innenstadtbildes bewirken soll.<\/li>\n<li>F\u00fcr den Begriff des \u00f6ffentlichen Bauauftrags kommt es nicht darauf an, ob der \u00f6ffentliche Auftraggeber Eigent\u00fcmer des zu errichtenden Bauwerks oder eines Teils davon ist oder wird oder er das Bauwerk selbst nutzen oder es der Allgemeinheit oder einzelnen Dritten zur Verf\u00fcgung gestellt sehen will.<br \/>\nDie Ziele der EG-Vergaberichtlinien k\u00f6nnen &#8211; so dass Gericht begr\u00fcndend &#8211; genauso gef\u00e4hrdet sein, wenn der \u00f6ffentliche Auftraggeber ein Bauwerk in Auftrag gibt, das ganz oder teilweise der Allgemeinheit oder privaten Dritten zugute kommen soll. Wer einen \u00f6ffentlichen Auftrag von der Deckung eines eigenen Verwendungs- oder Beschaffungsbedarfs des \u00f6ffentlichen Auftraggebers abh\u00e4ngig macht, interpretiert in den EU-rechtlich determinierten Begriff des \u00f6ffentlichen Auftrags ein Tatbestandselement hinein, das dort nicht vorhanden ist.<\/li>\n<li>Der Umstand, dass der Konzession\u00e4r Eigent\u00fcmer des Grundst\u00fccks werde und daf\u00fcr einen Kaufpreis bezahlen soll, entzieht die Baukonzession nicht der Anwendung des Vergaberechts. Es stellt kein gesetzliches Merkmal der Baukonzession dar, dass sie unentgeltlich zu gew\u00e4hren ist.<\/li>\n<li>Eine \u00c4nderung des mit einer Bauverpflichtung verbundenen Grundst\u00fcckskaufvertrags dahin, dass alle Abreden, die auf eine Realisierungsverpflichtung des K\u00e4ufers (Auftragnehmers) hindeuten, daraus entfernt werden, ist trotz anders lautenden Vertragswortlauts als Begr\u00fcndung eines neuen Schuldverh\u00e4ltnisses zu bewerten, wenn sie dazu dient, den Vertragsschluss jedweder \u00dcberpr\u00fcfung durch die Vergabenachpr\u00fcfungsinstanzen und der Gefahr einer Nichtigerkl\u00e4rung nach \u00a7 13 VgV zu entziehen. In einem solchen Fall kommt die \u00c4nderung rechtlich einer erneuten Vergabe gleich, mit der Folge, dass die am Auftrag interessierten Unternehmen nach \u00a7 13 VgV dar\u00fcber zu informieren sind.<\/li>\n<li>In F\u00e4llen einer De-Facto-Vergabe unterliegt der Antragsteller keiner R\u00fcgeobliegenheit.<\/li>\n<\/ol>\n<h3>Duldungspflicht zur W\u00e4rmed\u00e4mmung einer gemeinsamen Giebelwand<\/h3>\n<address>Dr. Uwe Diehr\u00a0\u00a0<\/address>\n<p>Der BGH hat mit seiner Entscheidung vom 11.04.2008 &#8211; Aktenzeichen: V ZR 158\/07 erkannt, dass der Nachbarn eine Fassadenverkleidung an der gemeinsamen Giebelwand anbringen kann. In geschlossener Bauweise sind oft gemeinsame Giebelw\u00e4nde anzutreffen, an die beide Nachbarh\u00e4user angebaut sind. Liegt eine solche Giebelwand auf einer Seite teilweise frei, weil das dort angebaute Geb\u00e4ude kleiner ist als das Nachbargeb\u00e4ude, und ist der freiliegende Teil \u2013 insbesondere wegen fehlender oder unzureichender W\u00e4rmed\u00e4mmung \u2013 sanierungsbed\u00fcrftig, ist nun f\u00fcr die betroffenen Eigent\u00fcmer gekl\u00e4rt, dass die notwendigen Ma\u00dfnahmen an der Wand nicht nur auf der Innenseite, sondern auch auf der auf dem Nachbargrundst\u00fcck befindlichen Au\u00dfenseite durchf\u00fchren werden kann.<\/p>\n<p>Denn nach \u00a7 921 BGB sind Nachbarn zur Nutzung einer Grenzanlage, d.h. einer die Grundst\u00fccke voneinander scheidenden, dem Vorteil beider Grundst\u00fccke dienenden Einrichtung, gemeinschaftlich berechtigt. Inhalt des Mitbenutzungsrechts ist gem. \u00a7 922 Satz 1 BGB das Recht jedes Nachbarn zur Benutzung der (ganzen) Grenzanlage, soweit nicht die Mitbenutzung des anderen Nachbarn beeintr\u00e4chtigt wird. Zur Ausgestaltung des Rechtsverh\u00e4ltnisses im \u00dcbrigen verweist \u00a7 922 Satz 4 BGB auf die Vorschriften \u00fcber die Gemeinschaft (\u00a7\u00a7 741 ff. BGB), wobei jedoch der Anspruch auf jederzeitige Aufhebung der Gemeinschaft (\u00a7 749 BGB) durch \u00a7 922 Satz 3 BGB, nach dem eine Beseitigung oder \u00c4nderung der Grenzanlage ohne Zustimmung des (am Fortbestand der Anlage noch interessierten) Nachbarn ausgeschlossen ist, modifiziert wird.<br \/>\nNach st. Rspr. des BGH ist eine beidseits angebaute Giebelmauer \u2013 unabh\u00e4ngig von den Eigentumsverh\u00e4ltnissen eine solche Grenzanlage i.S.d. \u00a7\u00a7 921, 922 BGB. Der Umfang des sich hieraus ergebenden Rechts jedes Nachbarn zur Benutzung der Giebelwand ergibt sich aus deren objektiven Beschaffenheit und ihrem Zweck. Danach ist in erster Linie eine Nutzung durch Anbau eines Geb\u00e4udes auf dem eigenen Grundst\u00fcck zul\u00e4ssig, nicht aber eine Nutzung in Richtung auf das Nachbargrundst\u00fcck.<\/p>\n<p>Die Anbringung einer D\u00e4mmung auf der Seite des Nachbarn ist daher keine nach \u00a7 922 Satz 1 BGB zul\u00e4ssige Benutzung der Giebelwand. Gem. \u00a7 745 Abs. 2 BGB (i.V.m. \u00a7 922 Satz 4 BGB) kann aber eine dem Interesse beider Nachbarn nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung wechselseitig verlangt werden. Da die D\u00e4mmung einer bislang unged\u00e4mmten, nur aus Ziegelstein-Mauerwerk bestehenden Au\u00dfenwand ohne weiteres den heutigen Erfordernissen und Anschauungen entspricht und Nachteile nicht erkennbar sind, handelt es sich hier um eine solche Verwaltungsma\u00dfnahme, so dass unter diesem Gesichtspunkt ein Anspruch auf die begehrte Duldung besteht.<\/p>\n<p>Dies schlie\u00dft auch die f\u00fcr die Anbringung der D\u00e4mmung erforderliche vor\u00fcbergehende Inanspruchnahme des Grundst\u00fccks des Nachbarn ein, so dass es f\u00fcr die ebenfalls begehrte Duldung der Aufstellung eines Ger\u00fcsts eines R\u00fcckgriffs auf das (landes-)nachbarrechtliche sog. Leiterrecht nicht bedarf.<\/p>\n<p>\u00dcbertragbar ist dies auf alle sonstigen Grenzanlagen i.S.d. \u00a7\u00a7 921, 922 BGB. Erg\u00e4nzend klargestellt hat der BGH, dass abweichend von der Regelung in \u00a7\u00a7 742, 748 BGB die Kosten einer solchen Ma\u00dfnahme allein von dem beg\u00fcnstigten Nachbarn zu tragen sind.<\/p>\n<h3>\u00a0Ausschlie\u00dfliche Zust\u00e4ndigkeit der Oberlandesgericht bei Entscheidungen von Vergabekammern zu Arzneimittelrabattvertr\u00e4gen im Sinne des \u00a7 130 a SGB V<\/h3>\n<address>Dr. Thomas Mestwerdt<\/address>\n<p>Mit seiner Entscheidung vom 15. Juli 2008 hat der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes\u00a0 (Az.: X ZB 17\/08) im Rahmen eines Beschlusses klargestellt, dass gegen Entscheidungen einer Vergabekammer im Zusammenhang mit Arzneimittelrabattvertr\u00e4gen nach \u00a7 103 a Abs. 8 SGB V ausschlie\u00dflich das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde im Sinne des \u00a7 116 GWB gegeben ist.<\/p>\n<p>Nach Ansicht des BGH ist die Zust\u00e4ndigkeit f\u00fcr die Nachpr\u00fcfung von Vergabestreitigkeiten abschlie\u00dfend im 4. Abschnitt des GWB geregelt. \u00dcber die instanzbeendenden Beschl\u00fcsse der Vergabekammern als Verwaltungsakte entscheide ausschlie\u00dflich das f\u00fcr den Sitz der Vergabekammer zust\u00e4ndige Oberlandesgericht. Bei systematischer, die Entstehungsgeschichte des Kartell-Vergaberechts sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen ber\u00fccksichtigenden Auslegung sei \u00a7 116 GWB gegen\u00fcber der Bestimmung des \u00a7 130 a Abs. 9 SGB V als die speziellere Norm anzuwenden.<\/p>\n<p>Der Bundesgerichtshof widerspricht damit der Entscheidung des Bundessozialgerichts im Beschluss vom 22. April 2008 (Az.: B 1 SF 1\/08 R). Das BSG hatte entschieden, dass f\u00fcr die Anfechtung der Beschl\u00fcsse von Vergabekammern im Zusammenhang mit Entscheidungen \u00fcber Arzneimittelrabattvertr\u00e4gen nach \u00a7 130 a Abs. 8 SGB V der Rechtsweg zu den Sozialgerichten er\u00f6ffnet sei. Diese Auffassung steht nach \u00dcberzeugung des BGH in unvereinbarem Widerspruch zu dem bei der Errichtung von Vergaberechtsschutz vom Gesetzgeber stets als Schutzgut betonten Interesse der \u00d6ffentlichkeit an einem raschen Abschluss der Vergabeverfahren. Der deutsche Gesetzgeber habe f\u00fcr die vergaberechtliche Nachpr\u00fcfung ein beschleunigtes Verfahren mit nur zwei Instanzen einf\u00fchren wollen. Der Rechtsschutz sollte so ausgestaltet werden, dass weder Investitionshindernisse entst\u00fcnden noch die Mittelstandsfreundlichkeit des deutschen Vergaberechts in Frage gestellt werde. Gerade bei Arzneimittelrabattvertr\u00e4gen besteht mit Blick auf zus\u00e4tzliche Einsparpotentiale in besonderem Ma\u00dfe ein Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss der Vergabeverfahren. Hierf\u00fcr seinen herk\u00f6mmliche Gerichtsverfahren mit einem dreiteiligen Instanzenzug, wie dies auch das Sozialgerichtsgesetz vorsehe, nicht geeignet. Vielmehr konterkarierten diese das besondere vergaberechtliche Beschleunigungsinteresse.<\/p>\n<p>Der BGH stellt in seinem Beschluss allerdings auch klar, dass eine Divergenzentscheidung des BGH nach \u00a7 124 Abs. 2 GWB im vorliegenden Fall nicht ergehen k\u00f6nne. Aufgrund des BSG-Beschlusses vom 22. April 2008 sei f\u00fcr den zu entscheidenden Rechtsstreit entschieden worden, dass f\u00fcr die Anfechtung des instanzbeendenden Beschlusses der Vergabekammer der Rechtsweg zu den Sozialgerichten er\u00f6ffnet sei. Diese Beurteilung durch das BSG als desjenigen obersten Gerichtshofes des Bundes, der zuerst um die Bestimmung des zul\u00e4ssigen Rechtswegs angegangen worden sei, sei grunds\u00e4tzlich einer abweichenden Entscheidung durch den BGH entzogen.<\/p>\n<p>Im Ergebnis ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofes in jeder Hinsicht zu begr\u00fc\u00dfen. Gerade die Praxis zeigt die Schwierigkeiten der Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften durch die Sozialgerichte. Auch ein Entscheidungsmarathon \u00fcber m\u00f6glicherweise drei Instanzen f\u00fchrt im Zweifel zu einer v\u00f6lligen Blockade der Krankenkassen beim Abschluss von Rabattvertr\u00e4gen.<\/p>\n<p>In letzter Konsequenz bedeutet die Entscheidung des Bundesgerichtshofes aber auch, dass Sicherheit \u00fcber die Frage des Rechtsweges gerade nicht besteht. Damit ist das Wettrennen um Rechtswegbestimmungen bei derartigen Ausschreibungen er\u00f6ffnet. Im Rahmen der ohnehin geplanten \u00c4nderungen im GWB sowie im laufenden Gesetzgebungsverfahren zum GKVOrgWG w\u00e4re nunmehr f\u00fcr den Gesetzgeber Gelegenheit, hier eine Klarstellung &#8211; im Sinne der BGH-Rechtsprechung &#8211; zu treffen.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Themen Ausschreibungspflicht von Immobiliengesch\u00e4ften mit Bauverpflichtung Duldungspflicht zur W\u00e4rmed\u00e4mmung\u00a0einer gemeinsamen Giebelwand Ausschlie\u00dfliche Zust\u00e4ndigkeit der Oberlandesgericht bei Entscheidungen von Vergabekammern zu Arzneimittelrabattvertr\u00e4gen im Sinne des \u00a7 130 a SGB V) Ausschreibungspflicht von Immobiliengesch\u00e4ften mit Bauverpflichtung Dr. Uwe Diehr Das OLG D\u00fcsseldorf &#8211; Vergabesenat &#8211; hat mit Beschluss vom 06.02.2008 (Aktenzeichen: VII-Verg [&hellip;]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[38,87,39],"class_list":["post-4591","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rechtsreport","tag-bauvertrag","tag-vergabe","tag-vergabeunterlagen"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4591","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4591"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4591\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4591"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4591"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4591"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}