{"id":4518,"date":"2009-05-07T00:36:50","date_gmt":"2009-05-06T22:36:50","guid":{"rendered":"http:\/\/www.md-ra.de\/?p=4518"},"modified":"2016-10-20T09:28:52","modified_gmt":"2016-10-20T07:28:52","slug":"rechtsreport-mai-2009","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.md-ra.de\/?p=4518","title":{"rendered":"Rechtsreport Mai 2009"},"content":{"rendered":"<p><strong>Themen<\/strong><\/p>\n<ul>\n<li>Mehrverg\u00fctung nach verz\u00f6gertem Vergabeverfahren<\/li>\n<li>Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts seit dem 24. April 2009 in Kraft<\/li>\n<\/ul>\n<h3>Mehrverg\u00fctung nach verz\u00f6gertem Vergabeverfahren<\/h3>\n<p>Der <a href=\"http:\/\/juris.bundesgerichtshof.de\/cgi-bin\/rechtsprechung\/document.py?Gericht=bgh&amp;Art=en&amp;sid=f54fad885fed6c4ad75eb62c471ccc78&amp;client=3&amp;nr=48061&amp;pos=0&amp;anz=1\" target=\"_blank\">BGH VII ZR 11\/08 hatte am 11.05.2009<\/a>\u00a0zu entscheiden, ob einem Unternehmer nach einem verz\u00f6gerten Zuschlag ein Verg\u00fctungsanpassungsanspruch wegen einer Bauzeitverschiebung zustehen kann.<\/p>\n<p>Etwa\u00a0w\u00e4hrend eines\u00a0Nachpr\u00fcfungsverfahren\u00a0kann sich bei der\u00a0\u00f6ffentliche Vergabe\u00a0der Zuschlag verschieben.\u00a0Das kann dazu f\u00fchren, dass die in der \u00f6ffentlichen Ausschreibung vorgesehenen Bautermine \u00fcberholt sind, bevor \u00fcberhaupt der Zuschlag erteilt wir. Die Bieter werden dann zu einer Verl\u00e4ngerung der Bindefrist f\u00fcr ihr Angebot, dem die \u00f6ffentliche Ausschreibung zugrunde liegt, aufgefordert. Haben die Bieter die Bindefrist verl\u00e4ngert, kann der Zuschlag auch zu einem Zeitpunkt erteilt werden, an dem die Bautermine nicht mehr eingehalten werden k\u00f6nnen, was h\u00e4ufig geschieht.<\/p>\n<p>Entstehen durch die Bauzeitverschiebung Mehrkosten, etwa weil sich f\u00fcr den Auftragnehmer infolge der Bauzeitverschiebung die Einkaufspreise f\u00fcr das Material erh\u00f6ht haben (hier: Stahl und Zement), so machen die Auftragnehmer oftmals Anspr\u00fcche auf Ersatz der Mehrkosten geltend. Es kann dann Streit der Parteien dar\u00fcber entstehen, wer die Mehrkosten zu tragen hat. In aller Regel berufen sich beide Parteien darauf, dass das Risiko der Verschiebung des Zuschlags und der Bauzeit die jeweils andere Partei zu tragen hat, weil keine der Parteien die Verz\u00f6gerung verschuldet hat. Der Auftraggeber macht zudem oft geltend, der Bieter, der die Bindefrist verl\u00e4ngere, habe dadurch das Risiko von Mehrkosten \u00fcbernommen.<\/p>\n<p>Hier bringt die\u00a0BGH-Entscheidung nun ein Pr\u00e4judiz. Der BGH bejaht den Anspruch auf Mehrverg\u00fctung nach einem verz\u00f6gerten Vergabeverfahren <strong>f\u00fcr eine Fallkonstellation bejaht, in der der Zuschlag unver\u00e4ndert auf das Angebot erteilt worden ist<\/strong>. In diesem Fall ist der Zuschlag ungeachtet der Bindefristverl\u00e4ngerung wegen der Formstrenge des Vergabeverfahrens, das \u00c4nderungen der Ausschreibung grunds\u00e4tzlich nicht zul\u00e4sst, mit den in der Ausschreibung vorgesehenen Terminen zustande gekommen. Da der Vertrag zu diesen (ganz oder teilweise bereits verstrichenen) Terminen nicht mehr durchgef\u00fchrt werden kann, entstehe eine Vertragsl\u00fccke, die im Wege der erg\u00e4nzenden Vertragsauslegung nach Treu und Glauben so zu schlie\u00dfen ist, dass die Parteien sich \u00fcber eine neue Bauzeit und \u00fcber die Bezahlung eventueller Mehrkosten verst\u00e4ndigen m\u00fcssen. <strong>Die Verg\u00fctungsanpassung sei nach \u00a7 2 Nr. 5 VOB\/B vorzunehmen und zwar grunds\u00e4tzlich auch in F\u00e4llen, in denen nur geringe Mehrkosten geltend gemacht werden.<\/strong> Findet keine Verst\u00e4ndigung statt, entscheide das Gericht.<\/p>\n<p>Der BGH hat auch darauf hingewiesen, dass F\u00e4lle in gleicher Weise zu behandeln sind, in denen der Bieter im Zusammenhang mit der Bindefristverl\u00e4ngerung erkl\u00e4rt, <strong>er behalte sich im Falle verschobener Ausf\u00fchrungsfristen und hierdurch erh\u00f6hter Kosten die Geltendmachung einer Mehrverg\u00fctung vor<\/strong>, der Zuschlag jedoch aus zwingenden Gr\u00fcnden des Vergaberechts unver\u00e4ndert auf die ausgeschriebene Bauzeit erfolgt ist.<\/p>\n<p>Wir hatten diese Rechtsprechung vorausgesehen:<\/p>\n<address>\u00a0Diehr: Der Gestaltungsspielraum des \u00f6ffentlichen Auftraggebers bei\u00a0 verschobenem Zuschlag\u00a0nach\u00a0Bindefristverl\u00e4ngerung, in: ZfBR Zeitschrift f\u00fcr deutsches und internationales Bau- und\u00a0Vergaberecht, Jg.: 30, Nr.7, 2007, Seite 657-661<\/address>\n<address>Diehr: Die Anspr\u00fcche des Werkunternehmers gegen den \u00f6ffentlichen Auftraggeber wegen\u00a0verz\u00f6gerten Zuschlags infolge eines von einem Konkurrenten eingeleiteten Vergabe &#8211;\u00a0Nachpr\u00fcfungsverfahrens &#8211; ein Beispiel der vor- und vertraglichen Kooperationsverpflichtung -,\u00a0\u00a0ZfBR 2002, S. 316 ff.<\/address>\n<p>Der\u00a0BGH hatte nicht zu entscheiden, ob der Zuschlag trotz bereits abgelaufener Bauzeit vergaberechtlich zul\u00e4ssig ist. Denn der Zuschlag war nicht aus diesen Gr\u00fcnden angefochten worden.<\/p>\n<p>Vorinstanzen<br \/>\nLG Berlin, Urt. v. 15.11.2006 &#8211; 23 O 148\/06<br \/>\n<a>KG, Urt. v. 05.10.2007 &#8211; 21 U 52\/07<\/a><\/p>\n<h3>Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts seit dem 24. April 2009 in Kraft<\/h3>\n<p>Seit dem 24. April 2009 ist die Neufassung des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbeschr\u00e4nkungen (GWB) und der Vergabeverordnung (VgV) durch Ver\u00f6ffentlichung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts im Bundesgesetzblatt (Teil I, S. 790 vom 23. April 2009) in Kraft und gilt f\u00fcr alle Vergabeverfahren, die nach dem 23. April 2009 beginnen. Bereits vor dem Stichtag begonnene Vergabeverfahren sowie sich daran etwaig anschlie\u00dfende Nachpr\u00fcfungsverfahren sind nach der \u00dcbergangsregelung des \u00a7 131 Abs. 8 GWB nach der alten Gesetzeslage zu beenden.<\/p>\n<p>Mit der Neufassung haben sich zahlreiche strukturelle und inhaltliche Neuerungen im Vergleich zu den bislang geltenden Bestimmungen ergeben. Ein Gro\u00dfteil der bisherigen Regelungen der VgV sind jetzt in das GWB integriert (z.B. Sektoren, Vorinformation, Zust\u00e4ndigkeiten). Mit der Gesetzes\u00e4nderung soll eine St\u00e4rkung mittelst\u00e4ndischer Interessen und die Ber\u00fccksichtigung vergabefremder Aspekte erreicht werden. Dar\u00fcber hinaus erfolgte eine Konkretisierung des Auftragsbegriffs sowie des Begriffs der Baukonzessionen in \u00a7 99 GWB. Von zentraler Bedeutung und mit erheblichen Auswirkungen sind die Neuregelungen zur Vorinformationspflicht sowie zu den Voraussetzungen f\u00fcr eine Nachpr\u00fcfung des Vergabeverfahrens vor Vergabekammer. Folgende <strong>Neuerungen im Rechtsschutzsystem <\/strong>haben Unternehmen nunmehr zu beachten:<\/p>\n<ol>\n<li>Der \u00a7 13 VgV \u00fcber die Informationspflicht des Auftraggebers vor Zuschlagserteilung ist in \u00a7 101 a GWB \u00fcbernommen. Der Auftraggeber hat vor Vertragsschluss den nicht ber\u00fccksichtigten Bietern den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, <span style=\"text-decoration: underline;\"><strong>die Gr\u00fcnde der Nichtber\u00fccksichtigung<\/strong><\/span> ihres Angebotes sowie den fr\u00fchestens Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Textform mitzuteilen. Gleiches gilt jetzt auch f\u00fcr Bewerber, die im Ergebnis eines Teilnahmewettbewerbs zur Angebotsabgabe nicht ausgew\u00e4hlt wurden.<\/li>\n<li>Die <strong>Fristen<\/strong>, die der Auftraggeber zwischen Information der Bieter und Zuschlagserteilung einhalten muss, wurden ge\u00e4ndert. Ein Vertrag darf grunds\u00e4tzlich erst <strong>15 Kalendertage<\/strong> nach Absendung der Vorinformation geschlossen werden. Wird jedoch die Vorinformation per Fax oder auf elektronischem Wege versendet, verk\u00fcrzt sich die Frist auf nur noch <strong>10 Kalendertage<\/strong>.<\/li>\n<li>Nach \u00a7 101b GWB f\u00fchrt die unterbliebene Vorinformation jetzt zur Unwirksamkeit des Vertrages. F\u00fcr den Fall der &#8211; bisher nicht gesetzlich geregelten &#8211; rechtswidrigen Vergabe ohne f\u00f6rmliches Vergabeverfahren (sog. de-facto-Vergabe) besteht nunmehr trotz Vertragsschluss die M\u00f6glichkeit, die Unwirksamkeit im Nachpr\u00fcfungsverfahren geltend zu machen. Allerdings kann die Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses bei de-facto-Vergaben nur festgestellt werden, wenn sie durch Stellung eines Nachpr\u00fcfungsantrages innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Versto\u00dfes, jedoch nicht sp\u00e4ter als 6 Monate nach Vertragsschluss, geltend gemacht wird. Zudem hat der Auftraggeber die M\u00f6glichkeit, die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften bekannt zu machen, um die 30-Tage-Frist in Gang zu setzen.<\/li>\n<li>Eine Erweiterung hat auch der \u00a7 107 Abs. 3 GWB bez\u00fcglich der dem Bieter obliegenden R\u00fcgepflichten erfahren. Die absolute R\u00fcgefrist f\u00fcr aus der Bekanntmachung erkennbare Vergabeverst\u00f6\u00dfe gilt nunmehr auch f\u00fcr Verst\u00f6\u00dfe, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar sind. Die R\u00fcge solcher Verst\u00f6\u00dfe muss sp\u00e4testens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe erfolgen.\u00a0 Hingegen unterliegt das Recht auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrages infolge einer de-facto-Vergabe keinem R\u00fcgeerfordernis, vgl. \u00a7 107 Abs. 3 Satz 2 GWB.<\/li>\n<li>Die unter \u00a7 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB vorgesehene <strong>Antragsfrist<\/strong> als Zul\u00e4ssigkeitsvoraussetzung f\u00fcr ein Nachpr\u00fcfungsverfahren ist vollkommen neu. Ein Nachpr\u00fcfungsantrag ist danach nur zul\u00e4ssig, wenn nicht mehr als <strong>15 Kalendertage<\/strong> nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer R\u00fcge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.<\/li>\n<\/ol>\n<p>Die neugefassten Bestimmungen bringen f\u00fcr die an einem Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen nachhaltige Ver\u00e4nderungen mit sich. Die erh\u00f6hten Anforderungen an die R\u00fcgepflicht aufgrund von Verst\u00f6\u00dfen gegen Vergabevorschriften, die bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, verlangen den Unternehmen nach Ver\u00f6ffentlichung der Bekanntmachung und Erhalt der Vergabeunterlagen neben der leistungsbezogenen, den eigentlichen Vergabegegenstand betreffenden, auch eine umfassende vergaberechtliche Pr\u00fcfung ab. Durch die Rechtsprechung wird dabei zu kl\u00e4ren sein, wann von einem \u201eerkennbaren\u201c Vergabeversto\u00df auszugehen ist. Die Antragsfrist soll der Beschleunigung und Rechtssicherheit des Vergabeverfahrens dienen, hat jedoch zur Folge, dass bereits parallel zum Vergabeverfahren ein oder mehrere Nachpr\u00fcfungsverfahren verschiedener Bieter anh\u00e4ngig sein k\u00f6nnen. Die Bieter werden verpflichtet, fr\u00fchzeitig &#8211; eventuell vor Angebotsabgabe &#8211; einen Nachpr\u00fcfungsantrag zu stellen, obwohl nicht feststeht, ob und in welcher Weise der erkennbare Vergabeversto\u00df sich tats\u00e4chlich nachteilig auf die Wettbewerbssituation des Unternehmens auswirkt, mithin ein Schaden zu entstehen droht. Nicht geregelt ist zudem, was gilt, wenn der Auftraggeber nach einer R\u00fcge vollkommen unt\u00e4tig bleibt. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, in welcher Form die Mitteilung des Auftraggebers, einer R\u00fcge nicht abhelfen zu wollen, vorliegen muss, um die 14-Tage-Frist f\u00fcr die Einreichung eines Nachpr\u00fcfungsantrages in Gang zu setzen. Die Kl\u00e4rung all dieser Fragen wird im Ergebnis den Nachpr\u00fcfungsinstanzen vorbehalten sein.<\/p>\n<p>Bei Fragen im Umgang mit der neuen Gesetzeslage stehen wir Ihnen wie gewohnt gerne zur Verf\u00fcgung.<\/p>\n<p>Kontakt: <a title=\"Dr. Mestwerdt\" href=\"https:\/\/www.md-ra.de\/?page_id=3835\">Dr. Thomas Mestwerdt<\/a><\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Themen Mehrverg\u00fctung nach verz\u00f6gertem Vergabeverfahren Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts seit dem 24. April 2009 in Kraft Mehrverg\u00fctung nach verz\u00f6gertem Vergabeverfahren Der BGH VII ZR 11\/08 hatte am 11.05.2009\u00a0zu entscheiden, ob einem Unternehmer nach einem verz\u00f6gerten Zuschlag ein Verg\u00fctungsanpassungsanspruch wegen einer Bauzeitverschiebung zustehen kann. 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