{"id":4437,"date":"2010-05-03T17:25:42","date_gmt":"2010-05-03T15:25:42","guid":{"rendered":"http:\/\/www.md-ra.de\/?p=4437"},"modified":"2014-11-18T16:16:46","modified_gmt":"2014-11-18T14:16:46","slug":"rechtsreport-mai-2010","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.md-ra.de\/?p=4437","title":{"rendered":"Rechtsreport Mai 2010"},"content":{"rendered":"<p>Themen:<\/p>\n<ul>\n<li>Umsatzsteuer im Schadensrecht<\/li>\n<li>Gesamtschuld zwischen Planer und Bauausf\u00fchrer<\/li>\n<li>Zugang per Fax<\/li>\n<\/ul>\n<h3>Umsatzsteuer im Schadensrecht<\/h3>\n<p>Wie auch andere Gerichte stellte das OLG Celle,\u00a018.1.2010, 7 U 201\/09 nochmals klar, dass\u00a0\u00a7 249 Abs. 2 Satz 2 BGB die Geltendmachung der\u00a0Umsatzsteuer nur zul\u00e4sst, sofern sie tats\u00e4chlich angefallen ist, in der Regel also die Reparatur tats\u00e4chlich durchgef\u00fchrt worden ist. Dies\u00a0gilt so aber nur\u00a0f\u00fcr F\u00e4lle der Sachbesch\u00e4digung, nicht aber f\u00fcr vertragliche Anspr\u00fcche im Werkvertragsrecht. Verlangt der Bauherr daher nach \u00a7 634 Nr. 4 BGB, \u00a7 636, \u00a7 280 BGB\u00a0die durch Kostenvoranschlag oder Sachverst\u00e4ndigengutachten ermittelten Sanierungskosten als Schadensersatz, kann er, sofern er nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, den Bruttobetrag einschlie\u00dflich Umsatzsteuer beanspruchen.<\/p>\n<h3>Gesamtschuld zwischen Planer und Bauausf\u00fchrer<\/h3>\n<p>Nach\u00a0OLG Celle,\u00a04.2.2010, 6 U 88\/09 hindert die Vereinbarung zwischen\u00a0bauplanendem Architekt und Bauunternehmer, dass der Bauunternehmer dem Bauherrn allein haftet, den Bauunternehmer nicht, dem Bauherrn gegen\u00fcber\u00a0das Mitverschulden des Architekten entgegenzuhalten,\u00a0\u00a7 426 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 BGB, \u00a7 328 Abs. 1 BGB<\/p>\n<h3>Zugang per Fax<\/h3>\n<p>Wir empfehlen f\u00fcr die \u00dcbermittlung von Willenserkl\u00e4rung\u00a0im VOB-Recht regelm\u00e4\u00dfig das Fax als Schriftform nach \u00a7 127 BGB.\u00a0Es fragt sich aber, wie der Zugang bewiesen wird. Auch wenn der Zugang regelm\u00e4\u00dfig vorsorglich\u00a0fernm\u00fcndlich durch einen Zeugen abgefragt werden sollte, gen\u00fcgt eigentlich auch der &#8222;OK-Vermerk&#8220; auf dem Sendebericht.<\/p>\n<ol style=\"list-style-type: upper-roman;\">\n<li>Jedenfalls scheint\u00a0die\u00a0Meinung \u00fcberholt, der \u201eOK-Vermerk\u201c erbringe nicht\u00a0den Beweis f\u00fcr einen Zugang des Faxes beim Empf\u00e4nger und reiche nicht f\u00fcr die Annahme eines Anscheinsbeweises\u00a0aus (so noch BGH NJW 1996, 665; 2004, 1320; BFH BB 1999, 303; BAG MDR 2003, 91; KG KGR 2002, 27).<br \/>\nNach dieser \u00e4lteren Meinung seien auch\u00a0die Voraussetzungen des Anscheinsbeweises\u00a0nicht gegeben. Durch den Sendebericht werde\u00a0nur die Herstellung der Verbindung zwischen dem Sende- und dem Empfangsger\u00e4t angezeigt, w\u00e4hrend es f\u00fcr die gegl\u00fcckte \u00dcbermittlung der Daten und das Ausbleiben von St\u00f6rungen keinerlei Aussagewert besitze. Die Daten\u00fcbertragung k\u00f6nne n\u00e4mlich an Defekten im Empfangsger\u00e4t, z. B. einem Papierstau, oder an Leitungsst\u00f6rungen oder -verzerrungen scheitern, ohne dass die missgl\u00fcckte Daten\u00fcbermittlung im Sendebericht ausgewiesen werde.<br \/>\nSolange diese M\u00f6glichkeit des Datenverlustes trotz des \u201eOK-Vermerks\u201c auf dem Sendebericht bestehe, verm\u00f6ge dieser allenfalls ein Indiz f\u00fcr den Zugang zu liefern.<br \/>\nSchlie\u00dflich sei ein Telefax grunds\u00e4tzlich erst dann zugegangen, wenn es im Empf\u00e4ngerger\u00e4t ausgedruckt werde, es sei denn, die St\u00f6rungen fielen in den Risikobereich des Empf\u00e4ngers.<\/li>\n<li>Demgegen\u00fcber vertritt das OLG M\u00fcnchen bereits seit geraumer Zeit die Auffassung, dass wegen der sehr hohen \u00dcbertragungssicherheit bei einem Sendeprotokoll mit \u201eOK-Vermerk\u201c der Anscheinsbeweis f\u00fcr einen Zugang des Faxes spreche (OLGR 1999, 10; NJW 1994, 527). Auch im Schrifttum wird dies so zunehmend vertreten (vgl. Faulhaber\/Riesenkampff DB 2006, 376; Riesenkampf NJW 2004, 3296; Gregor NJW 2005, 2885). Hierbei wird auf die rapide fortentwickelte Telefaxtechnik verwiesen, insbesondere darauf, dass bei modernen Ger\u00e4ten der OK-Vermerk \u00fcberhaupt erst dann in das Sendeprotokoll aufgenommen werde, wenn das Empfangsger\u00e4t den ordnungsgem\u00e4\u00dfen Eingang in Gestalt einer \u201eQuittung\u201c best\u00e4tigt habe (Faulhaber\/Riesenkampff, a. a. O., 378 f.).<br \/>\nZu ber\u00fccksichtigen ist ferner, dass der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Frage des Zugangs eines Faxes im Jahr 2006 ge\u00e4ndert hat. W\u00e4hrend er davor\u00a0die Ansicht vertrat, dass ein per Telefax \u00fcbermittelter Schriftsatz erst mit dem vollst\u00e4ndigen Ausdruck durch das Empfangsger\u00e4t zugegangen ist, es sei denn, der Fehler hat in der Sph\u00e4re des Empf\u00e4ngers gelegen, stellt der BGH f\u00fcr die Frage der Rechtzeitigkeit des Zugangs nunmehr alleine darauf ab, wann die gesendeten Signale vollst\u00e4ndig vom Telefaxger\u00e4t des Empf\u00e4ngers empfangen bzw. gespeichert wurden (NJW 2006, 2263). Auf den Ausdruck kommt es demgegen\u00fcber wegen der bei neueren Faxger\u00e4ten gegebenen M\u00f6glichkeit, Daten zun\u00e4chst zu speichern und erst sp\u00e4ter auszudrucken, nicht an. Hierf\u00fcr spricht auch die Regelung des \u00a7 130 a III ZPO, der bei elektronischen Dokumenten ebenfalls auf den Zeitpunkt der Datenaufzeichnung im Empfangsger\u00e4t abstellt, auch wenn die Vorschrift auf Telefaxe und Computerfaxe unmittelbar nicht anwendbar ist (BGH, a. a. O.).<\/li>\n<li>K\u00fcnftig wir also gelten d\u00fcrfen, dass\u00a0aus dem \u201eOK-Vermerk\u201c auf dem Faxjournal geschlossen werden kann, dass das Fax\u00a0beim Empfangsger\u00e4t angekommen ist.<\/li>\n<\/ol>\n<p>Zumindest wenn ein\u00a0Sachverst\u00e4ndigengutachten best\u00e4tigt, dass die in der sog. Handshake-Phase au\u00dferhalb der grafischen \u00dcbertragung empfangenen Signale, die vom Sender codiert wurden, richtig decodiert empfangen wurden, fand\u00a0zwischen den beiden Faxger\u00e4ten vor und nach der \u00dcbertragung und auch zwischen den Seiten ein Austausch statt, der den Emfang voraussetzt.<\/p>\n<p>Dabei ist\u00a0f\u00fcr \u201eOK-Vermerk\u201c\u00a0technische\u00a0Bedingung, dass das Qualit\u00e4tskriterium erf\u00fcllt wird. Ist\u00a0etwa das Qualit\u00e4tskriterium des Empf\u00e4ngers auf 10 % eingestellt,\u00a0ist\u00a0es\u00a0m\u00f6glich, dass bis zu 10 % der grafischen Zeilen (nicht der Textzeilen) unleserlich oder falsch seien.\u00a0Zus\u00e4tzliche Probleme k\u00f6nnten sich bei einem Faxger\u00e4t mit Speichern ergeben, wenn\u00a0das Fax zwar angekommen sei, wegen eines sp\u00e4teren Stromausfalls auf Empf\u00e4ngerseite aber niemals ausgedruckt wurde. Trotzdem\u00a0kann\u00a0rechtlich von einem Zugang des Faxes\u00a0in einer Form ausgegangen werden, die\u00a0die M\u00f6glichkeit der Kenntnisnahme nach \u00a7 130 BGB er\u00f6ffnete bzw.\u00a0den Empf\u00e4nger nach Treu und Glauben zumindest zu einer R\u00fcckfrage\u00a0verpflichtet.<\/p>\n<ul>\n<li>Zun\u00e4chst kommt es\u00a0nicht darauf an, ob ein Mitarbeiter\u00a0das Fax tats\u00e4chlich gelesen hat, ob es vom Empfangsger\u00e4t \u00fcberhaupt ausgedruckt wurde, ein Papierstau bestand oder gar das zun\u00e4chst gespeicherte Fax vor seinem Ausdruck wieder gel\u00f6scht wurde. Das sind alles Umst\u00e4nde, die sich im Bereich des Empf\u00e4ngers abspielen und auf die der Absender keinen Einfluss hat. Das gilt erst recht f\u00fcr\u00a0Faxger\u00e4te, welche \u00fcber einen Speicher verf\u00fcgen und deshalb nicht zwingend sofort einen Ausdruck vornehmen oder vorzunehmen versucht.<br \/>\nInsoweit hat der BGH\u00a0klargestellt, dass es bei solchen Ger\u00e4ten nicht auf den Zeitpunkt des Ausdrucks ankommt, sondern auf den Zeitpunkt des vollst\u00e4ndigen Empfangs (Speicherung) der gesendeten technischen Signale im Empfangsger\u00e4t abzustellen ist (NJW 2006, 2263).<\/li>\n<li>F\u00fcr das Empf\u00e4nger-Ger\u00e4t vermag man zwar keine Ausf\u00fchrungen zu machen, von welcher eingestellten Fehlerquote konkret auszugehen ist. Das kann im Ergebnis aber auch offen bleiben, da in jedem Fall noch von einem Zugang des Faxes\u00a0auszugehen ist. Denn es\u00a0wird technisch sichergestellt, dass selbst bei\u00a0Wegfallen von\u00a010 % (oder 15 %) noch gen\u00fcgend\u00a0Pixel-Punkte bleiben, aus denen sich der Inhalt der \u00fcbermittelten Seite nachvollziehen l\u00e4\u00dft. Es kann sein, dass die Lesbarkeit des gesamten Textes auch bei der Aussch\u00f6pfung der 10 % \u00fcberhaupt nicht tangiert werde, genauso wie es theoretisch sein kann, dass ein f\u00fcr den Sinn des Textes entscheidendes kurzes Wort ganz wegf\u00e4llt. Die Wahrscheinlichkeit einer Zusammenfassung der Ausfallquote auf ein entscheidendes Wort des \u00fcbermittelten Textes ist dabei gering, sodass damit im Regelfall die Verwertbarkeit der \u00fcbermittelten Vorlage nicht beeintr\u00e4chtigt wird. In einer\u00a0gerichtlicher Beweisw\u00fcrdigung, kommt es nicht auf absolute, \u00fcber jeden Zweifel erhabene Gewissheit an, sondern darauf, ob verbleibenden Zweifeln Schweigen geboten wird, ohne sie v\u00f6llig auszuschlie\u00dfen (vgl. BGHZ 53, 245, 256; Z\u00f6ller &#8211; Greger, \u00a7 286 Rdnr. 19). Selbst wenn ein m\u00f6glicherweise nicht ganz lesbares Fax durchkommt, hat dann eine Vertragspartner aus Treu und Glauben die Verpflichtung, diesbez\u00fcglich den korrekten Inhalt nachzufragen, zumal er weniger den Zugang als vielmehr die volle Verst\u00e4ndlichkeit in Abrede stellen k\u00f6nnte.<\/li>\n<\/ul>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Themen: Umsatzsteuer im Schadensrecht Gesamtschuld zwischen Planer und Bauausf\u00fchrer Zugang per Fax Umsatzsteuer im Schadensrecht Wie auch andere Gerichte stellte das OLG Celle,\u00a018.1.2010, 7 U 201\/09 nochmals klar, dass\u00a0\u00a7 249 Abs. 2 Satz 2 BGB die Geltendmachung der\u00a0Umsatzsteuer nur zul\u00e4sst, sofern sie tats\u00e4chlich angefallen ist, in der Regel also die [&hellip;]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[90,89,69],"class_list":["post-4437","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rechtsreport","tag-schadensrecht","tag-umsatzsteuer","tag-vobb"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4437","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4437"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4437\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4437"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4437"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4437"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}