{"id":4372,"date":"2011-01-02T23:27:51","date_gmt":"2011-01-02T21:27:51","guid":{"rendered":"http:\/\/www.md-ra.de\/?p=4372"},"modified":"2016-10-20T09:28:49","modified_gmt":"2016-10-20T07:28:49","slug":"rechtsreport-januar-2011","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.md-ra.de\/?p=4372","title":{"rendered":"Rechtsreport Januar 2011"},"content":{"rendered":"<p><strong>Themen<\/strong><\/p>\n<ul>\n<li>Zuschlag in einem durch ein Nachpr\u00fcfungsverfahren verz\u00f6gerten \u00f6ffentlichen Vergabeverfahren<\/li>\n<li>Nachfrist zur Sicherheitsleistung erst dann wirksam, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung fruchtlos blieb<\/li>\n<li>Zur Auslegung einer Lohngleitklausel<\/li>\n<li>B\u00fcrgschaft nach \u00a7 7 MaBV sichert keine Anspr\u00fcche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen f\u00fcr die Beseitigung von Baum\u00e4ngeln<\/li>\n<\/ul>\n<h3>Zuschlag in einem durch ein Nachpr\u00fcfungsverfahren verz\u00f6gerten \u00f6ffentlichen Vergabeverfahren<\/h3>\n<p>Nochmals stellte der BGH in Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 &#8211; VII ZR 213\/08,nun mit Urteil vom 25. November 2010 &#8211; VII ZR 201\/08,\u00a022.07.2010, VII ZR 129\/09 klar, dass wegen der Vorstrenge des Vergabeverfahrens und des Nachverhandlungsverbotes ein Zuschlag in einem durch ein Nachpr\u00fcfungsverfahren verz\u00f6gerten \u00f6ffentlichen Vergabeverfahren \u00fcber Bauleistungen\u00a0im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen als erteilt\u00a0gilt , wenn diese nicht mehr eingehalten werden k\u00f6nnen und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erw\u00e4hnt.<\/p>\n<p>Es bleibt dabei, dass dann zwischen den Parteien<\/p>\n<ul>\n<li>gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 5 und 6 Abs. 2 bis 4 VOB\/B neue, angepasste Fristen zu finden sind und<\/li>\n<li>gem\u00e4\u00df \u00a7 242 BGB und entsprechend \u00a7 2 Abs. 5 VOB\/B auch die Verg\u00fctung angepasst werden muss.<\/li>\n<\/ul>\n<p>Diesmal ging es um einen\u00a0Zuschlag in einem durch ein Planfeststellungsverfahren verz\u00f6gerten \u00f6ffentlichen Vergabeverfahren \u00fcber Bauleistungen. Dieser erfolgt wieder im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen und obwohl\u00a0diese nicht mehr eingehalten werden k\u00f6nnen und das Zuschlagsschreiben des Auftraggebers den Hinweis auf sp\u00e4ter &#8222;noch mitzuteilende exakte Fristen&#8220; enthielt.<\/p>\n<h3>Nachfrist zur Sicherheitsleistung\u00a0erst dann wirksam, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung fruchtlos blieb<\/h3>\n<p>Eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung kann gem\u00e4\u00df \u00a7 648a Abs. 5 Satz 1, \u00a7 643 Satz 1 BGB erst dann wirksam gesetzt werden, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung, \u00a7 648a Abs. 1 BGB, fruchtlos abgelaufen ist.<\/p>\n<p>Dies entschied der BGH, Urteil vom 20. Dezember 2010 &#8211; VII ZR 22\/09BGB zu \u00a7 648a in der Fassung bis zum 31. Dezember 2008. Der Vertrag war in der Folge\u00a0nicht dadurch aufgehoben worden, dass die Schuldnerin mit dem Verlangen nach Sicherheit im Schreiben vom 1. Juni 2007 gleichzeitig eine Nachfrist gesetzt hat und diese Frist fruchtlos abgelaufen ist. Denn die Nachfrist ist nicht wirksam gesetzt worden.<\/p>\n<ol style=\"list-style-type: lower-alpha;\">\n<li>Nach \u00a7 648a Abs. 1 BGB a.F. kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit f\u00fcr die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Weise verlangen, dass er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erkl\u00e4rung bestimmt, er verweigere nach dem Ablauf der Frist die Leistung. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgem\u00e4\u00df, so bestimmen sich die Rechte des Unternehmers gem\u00e4\u00df \u00a7 648a Abs. 5 Satz 1 a.F. nach \u00a7\u00a7 643 und 645 Abs. 1 BGB. Nach \u00a7 643 Satz 1 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erkl\u00e4rung zu bestimmen, dass er den Vertrag k\u00fcndige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist geleistet wird. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.<\/li>\n<li>Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, sind der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes eindeutig. Danach bestimmen sich die Rechte des Unternehmers erst dann aus \u00a7 643 BGB, wenn der Besteller die Sicherheit nicht fristgem\u00e4\u00df geleistet hat. Folglich kann der Unternehmer erst dann eine Nachfrist setzen, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung abgelaufen ist (so auch Bamberger\/Roth-Voit, BGB, 2. Aufl., \u00a7 648a Rn. 28; Messerschmidt\/Voit- Cramer, Privates Baurecht, \u00a7 648a Rn. 71; a.A. ohne weitere Begr\u00fcndung Ingenstau\/Korbion\/Joussen, VOB, 15. Aufl., Anhang 2 Rn. 177).<\/li>\n<\/ol>\n<p>Insoweit ist lediglich klarstellend darauf hinzuweisen, dass bei der Pr\u00fcfung, ob eine angemessene Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. M\u00e4rz 2005 &#8211; VII ZR 346\/03, BauR 2005, 1009 = NZBau 2005, 393 = ZfBR 2005, 462), auch in die Erw\u00e4gung einflie\u00dfen muss, ob die Rechtslage klar ist. Ist eine unklare Rechtslage etwa dadurch geschaffen worden, dass der Unternehmer sich weigert, nach dem Vertrag noch geschuldete Vorleistungen ohne zus\u00e4tzliche Verg\u00fctung zu erbringen, und die H\u00f6he der Sicherheit mangels verl\u00e4sslicher Angaben in der Anforderung der Sicherheit noch durch den Besteller ermittelt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 9. No-vember 2000 &#8211; VII ZR 82\/99, BGHZ 146, 24, 36), kann es geboten sein, eine l\u00e4ngere Frist zu setzen.<\/p>\n<p>Bei der Fristsetzung muss ber\u00fccksichtigt werden, dass in einem solchen Fall m\u00f6glicherweise eine anwaltliche Beratung notwendig ist. Auch muss darauf R\u00fccksicht genommen werden, dass die Beschaffung einer B\u00fcrgschaft jedenfalls nicht an Wochenenden m\u00f6glich ist und auch nicht an ei-nem Feiertag, der in die Frist f\u00e4llt. Bleiben danach, wie hier, nur f\u00fcnf Werktage, d\u00fcrfte eine Frist zur Stellung einer Sicherheit nach \u00a7 648a BGB, wenn keine anderweitige Ank\u00fcndigung des Sicherungsverlangens vorausgegangen ist, regelm\u00e4\u00dfig zu kurz sein.<\/p>\n<p>Hinzuweisen ist auch darauf, dass eine endg\u00fcltige Leistungsverweigerung regelm\u00e4\u00dfig auch dann vorliegt, wenn der Unternehmer nur noch bereit ist, geschuldete Leistungen gegen zus\u00e4tzliche Verg\u00fctung zu erbringen. Stehen nur noch diese Leistungen als Vorleistungen aus, ist das Sicherungsverlangen unberechtigt (BGH, Urteil vom 27. September 2007 &#8211; VII ZR 80\/05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39).<\/p>\n<h3>Zur Auslegung einer Lohngleitklausel<\/h3>\n<p>In BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 &#8211; VII ZR 189\/08 ging es um die Auslegung einer Lohngleitklausel, die auf einen nicht existenten &#8222;Gesamttarifstundenlohn eines Spezialbaufacharbeiters gem\u00e4\u00df der Berufsgruppe III 2&#8220; Bezug nimmt.<\/p>\n<p>Der Vertrag wurde in einem Zeitraum abgeschlossen und erf\u00fcllt, als noch \u00a7 3 Satz 2 W\u00e4hrG galt. Dieser bleibt auf fr\u00fcher geschlossene Vertr\u00e4ge anwendbar, wenn ein endg\u00fcltig abgeschlossener Sachverhalt zu beurteilen ist. Das ist der Fall, wenn eine Partei nach dem 31. Dezember 1998 wegen der Unwirksamkeit einer Preisgleitklausel in einem zuvor geschlossenen und abgewickelten Vertrag auf R\u00fcckzahlung in Anspruch genommen wird, ohne dass bis zur letzten m\u00fcndlichen Verhandlung ein Genehmigungsantrag gestellt worden ist (BGH, Urteil vom 8. Juni 2006 &#8211; VII ZR 13\/05, BGHZ 168, 96, 98).<\/p>\n<p>Im Ansatz korrekt hat das Berufungsgericht die vereinbarte Lohngleitklausel als Kostenelementeklausel beurteilt und dahin \u00fcberpr\u00fcft, ob sie genehmigungsfrei ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2006 &#8211; VII ZR 13\/05, aaO).<\/p>\n<p>Die Pr\u00fcfung der Genehmigungsbed\u00fcrftigkeit der Lohngleitklausel durch das Berufungsgericht begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken. Die vereinbarte Klausel &#8222;StB-Lohngleitklausel Ausgabe 1988&#8220; ist die vorformulierte Lohngleitklausel f\u00fcr Bauvertr\u00e4ge im Stra\u00dfen- und Br\u00fcckenbau nach dem Vergabehandbuch des Bundesministeriums f\u00fcr Verkehr, Bau und Stadtentwicklung und findet als solche allgemeine Verwendung. Ihre Auslegung ist deshalb in der Revisionsinstanz frei nachpr\u00fcfbar. Die Auslegung ergibt, dass auf den Gesamttarifstundenlohn eines Spezialbaufacharbeiters gem\u00e4\u00df der Berufsgruppe III im Tarifgebiet &#8222;Ost&#8220; abzustellen ist.<\/p>\n<ol style=\"list-style-type: lower-alpha;\">\n<li>Die von der Kl\u00e4gerin bereits in der Ausschreibung verwendete Lohngleitklausel stellt auf den &#8222;Gesamttarifstundenlohn (Tarifstundenlohn und Bau-zuschlag) des Spezialbaufacharbeiters gem\u00e4\u00df der Berufsgruppe III 2&#8220; ab. Einen solchen gab es seinerzeit weder im Tarifgebiet &#8222;West&#8220; noch &#8222;Ost&#8220;. Beide f\u00fcr diese Tarifgebiete geltenden Tarifbestimmungen nannten zwar den &#8222;Gesamttarifstundenlohn (Tarifstundenlohn und Bauzuschlag) des Spezialbaufacharbeiters gem\u00e4\u00df der Berufsgruppe III&#8220;, eine weitergehende Untergliederung dieser Berufsgruppe existierte jedoch in beiden Tarifvertr\u00e4gen nicht (vgl. dazu auch OLG Brandenburg, BauR 2009, 825).<br \/>\nDa auch eine ausdr\u00fcckliche Festlegung auf einen der unterschiedlich hohen Lohntarife des Tarifgebietes &#8222;West&#8220; oder &#8222;Ost&#8220; in der streitgegenst\u00e4ndlichen Lohngleitklausel nicht erfolgt ist, ist die Vereinbarung in diesem Punkt mehrdeutig und auszulegen.<\/li>\n<li>Empfangsbed\u00fcrftige Willenserkl\u00e4rungen sind so auszulegen, wie sie der Erkl\u00e4rungsempf\u00e4nger nach Treu und Glauben unter Ber\u00fccksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 &#8211; VIII ZR 145\/87, BGHZ 103, 275, 280; vom 5. Oktober 1961 &#8211; VII ZR 207\/60, BGHZ 36, 30, 33). Bei der Auslegung d\u00fcrfen nur solche Umst\u00e4nde herangezogen werden, die bei Zugang der Erkl\u00e4rung dem Empf\u00e4nger bekannt waren oder f\u00fcr ihn erkennbar waren (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 &#8211; VII ZR 172\/08, BauR 2010, 622 = NZBau 2010, 309 = ZfBR 2010, 259). Abzustellen ist auf den Horizont und die Verst\u00e4ndnism\u00f6glichkeiten des Empf\u00e4ngers. Entscheidend ist der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erkl\u00e4rungswert des Verhaltens des Erkl\u00e4renden.<\/li>\n<\/ol>\n<ol>\n<li>Bezugspunkt ist ein Tariflohn f\u00fcr eine Lohngruppe, den es damals weder im Tarifgebiet &#8222;West&#8220; noch im Tarifgebiet &#8222;Ost&#8220; gab. Vielmehr gab es jeweils nur einen einheitlichen Tarifstundenlohn der Gruppe III ohne weitere Unterdifferenzierung, allerdings in unterschiedlicher H\u00f6he im Tarifgebiet &#8222;West&#8220; und &#8222;Ost&#8220;.<\/li>\n<li>Abzustellen ist daher auf die weiteren Umst\u00e4nde des Vertragsschlusses, soweit sie f\u00fcr die Bieter erkennbar waren. In dieser Situation kommt der Tatsache besonderes Gewicht zu, dass das gesamte Bauwerk im Tarifgebiet &#8222;Ost&#8220;, n\u00e4mlich im Bundesland Sachsen, zu errichten war. F\u00fcr die Kl\u00e4gerin als auftraggebende Stelle nahm das Autobahnamt Sachsen mit Sitz in Dresden die Funktionen des Auftraggebers wahr. Damit haben die vertragliche Vereinbarung und ihre Abwicklung einen starken sachlichen und personellen Bezug zum Beitrittsgebiet. Zudem k\u00f6nnen wirtschaftliche Bez\u00fcge eine Rolle spielen, soweit Arbeitnehmer und Nachunternehmer aus diesem Tarifgebiet zum Einsatz kommen.<\/li>\n<\/ol>\n<p>Auszugehen ist daher mangels weitergehender Anhaltspunkte davon, dass mit dem in der streitgegenst\u00e4ndlichen Lohngleitklausel als Bezugslohn genannten &#8222;Gesamttarifstundenlohn des Spezialbaufacharbeiters gem\u00e4\u00df Berufsgruppe III 2&#8220; der Tariflohn des Spezialbaufacharbeiters gem\u00e4\u00df Berufsgruppe III des Tarifgebietes &#8222;Ost&#8220; gemeint ist. Dieser Tariflohn &#8222;Ost&#8220; betrug zum Zeitpunkt des Zuschlages am 2. Mai 1991 11,73 DM. Dieser Betrag ist in die vom Berufungsgericht verwendeten Formeln zur Berechnung des \u00c4nderungssatzes f\u00fcr die Lohngleitklausel statt des Betrages von 19,56 DM (Tariflohn &#8222;West&#8220;) einzusetzen. Diese Formeln haben in der Revision nicht im Streit gestanden. Der tats\u00e4chliche \u00c4nderungssatz betr\u00e4gt somit unter Einsatz des ansonsten vom Berufungsgericht verwendeten und in der Revision nicht angegriffenen Zahlenmaterials 0,3953 \u2030, abgerundet 0,39 \u2030, und entspricht damit dem vereinbarten Satz.<\/p>\n<p>Damit ist belegt, dass lediglich die effektiv entstehenden Kostenver\u00e4nderungen des Lohns sich anteilig auf den Preis des Vertragswerks auswirken und der vereinbarte \u00c4nderungssatz nicht zu einer unangemessenen Kostenumlage auf die Kl\u00e4gerin f\u00fchrt. Mangels St\u00f6rung des \u00c4quivalenzverh\u00e4ltnisses stellt sich die streitgegenst\u00e4ndliche Kostenelementeklausel im Ergebnis als genehmigungsfreie Wertsicherungsklausel im Sinne des \u00a7 3 Satz 2 W\u00e4hrG dar und entfaltet Wirksamkeit. Der hierauf gest\u00fctzte Anspruch auf Werklohnmehrverg\u00fctung der Beklagten ist begr\u00fcndet und die Kl\u00e4gerin hat mit seiner Begleichung keine \u00dcberzahlung geleistet, die sie nunmehr nach \u00a7 812 BGB zur\u00fcckfordern k\u00f6nnte.<\/p>\n<h3>B\u00fcrgschaft nach \u00a7 7 MaBV sichert keine Anspr\u00fcche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen f\u00fcr die Beseitigung von Baum\u00e4ngeln<\/h3>\n<p>Eine B\u00fcrgschaft nach \u00a7 7 MaBV, die als Sicherheit daf\u00fcr vereinbart wird, dass der Bautr\u00e4ger nach Baufortschritt geschuldete Zahlungen entgegen nehmen darf, ohne dass die Voraussetzungen des \u00a7 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 &#8211; 4 MaBV vorliegen, sichert keine Anspr\u00fcche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen f\u00fcr die Beseitigung von Baum\u00e4ngeln; so der BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 &#8211; VII ZR 206\/09.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Themen Zuschlag in einem durch ein Nachpr\u00fcfungsverfahren verz\u00f6gerten \u00f6ffentlichen Vergabeverfahren Nachfrist zur Sicherheitsleistung erst dann wirksam, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung fruchtlos blieb Zur Auslegung einer Lohngleitklausel B\u00fcrgschaft nach \u00a7 7 MaBV sichert keine Anspr\u00fcche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen f\u00fcr die Beseitigung von Baum\u00e4ngeln Zuschlag in einem durch [&hellip;]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[40,56,63,80],"class_list":["post-4372","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-rechtsreport","tag-leistungsbeschreibung","tag-prufungspflicht","tag-sicherheitsleistung","tag-vergabeordnung"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4372","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=4372"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/4372\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=4372"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=4372"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.md-ra.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=4372"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}