{"id":4354,"date":"2011-04-03T22:33:39","date_gmt":"2011-04-03T20:33:39","guid":{"rendered":"http:\/\/www.md-ra.de\/?p=4354"},"modified":"2013-04-25T22:51:41","modified_gmt":"2013-04-25T20:51:41","slug":"rechtsreport-april-2011","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.md-ra.de\/?p=4354","title":{"rendered":"Rechtsreport April 2011"},"content":{"rendered":"<p><strong>Themen<\/strong><\/p>\n<ul>\n<li>Neuvergabe wegen Nachunternehmerwechsel<\/li>\n<li>Internetportal als Bekanntmachungsmedium im Vergabeverfahren<\/li>\n<li>Zul\u00e4ssigkeit von negativen Preisen im Vergabeverfahren<\/li>\n<li>Aussonderungsrecht des Auftragnehmers in der Insolvenz des Auftraggebers bez\u00fcglich zur\u00fcckzugebender Sicherheiten<\/li>\n<li>Nachbarrecht: Hammerschlags- und Leiterrecht (hier: Baukran)<\/li>\n<li>M\u00f6gliche Beweisfrage &#8211; forschende Untersuchung?<\/li>\n<\/ul>\n<h3>Neuvergabe wegen\u00a0Nachunternehmerwechsel<\/h3>\n<p>Die Beauftragung eines anderen Nachunternehmers, als urspr\u00fcnglich mit dem Angebot benannt, stellt eine wesentliche Vertrags\u00e4nderung dar, soweit die Frage des einzusetzenden Nachunternehmers die Zulassung anderer als die urspr\u00fcnglichen Bieter oder die Annahme eines anderen als bislang angenommenen Angebotes erlaubt h\u00e4tte, wenn sie Gegenstand des urspr\u00fcnglichen Vergabeverfahrens gewesen w\u00e4ren.<\/p>\n<p>Das hat der EuGH mit Urteil vom 13. April 2010, RS: C-91\/08, selbst f\u00fcr den Fall entschieden, dass\u00a0die M\u00f6glichkeit des Nachunternehmerwechsels mit Zustimmung des Auftraggebers im Vertrag vereinbart war.<\/p>\n<p>Somit hat ein\u00a0Auftraggeber immer\u00a0zu pr\u00fcfen, ob mit dem Wechsel des Nachunternehmers eine wesentliche Vertrags\u00e4nderung und damit auch ein neuer Beschaffungsvorgang verbunden ist.<\/p>\n<h3>Internetportal als Bekanntmachungsmedium im Vergabeverfahren<\/h3>\n<p>Das Internet als Bekanntmachungsmedium gen\u00fcgt nach dem Regelungszweck der Bekanntmachungsvorschriften in VOB\/A und VOL\/A nur dann den Anforderungen der Transparenz, wenn dem durchschnittlichen Nutzer des Internets auch der entsprechende Internetauftritt des Auftraggebers bekannt ist, oder sich Bekanntmachungen im Internet nicht nur zuf\u00e4llig oder mit gro\u00dfem Aufwand finden lassen. Dies entschied die Vergabekammer S\u00fcdbayern mit Beschluss vom 25. Juni 2010, Aktenzeichen: Z 3-3-3194-30-05\/10, und stellte fest, dass allein die Bekanntmachung auf einer Beh\u00f6rdenplattform nicht ausreichend ist.<\/p>\n<h3>Zul\u00e4ssigkeit von negativen Preisen im Vergabeverfahren<\/h3>\n<p>Das OLG D\u00fcsseldorf hat sich mit Beschluss vom 22. Dezember 2010, Az: VII-Verg 33\/10, kritisch mit den Bewerbungsbedingungen gem\u00e4\u00df HVA B-StB auseinandergesetzt und dabei Folgendes festgestellt:<\/p>\n<ul>\n<li>Die Bewertungsbedingungen regeln f\u00fcr das Hauptangebote ein Verbot der Bepreisung mit negativen Einheitspreisen. Das Verbot gilt jedoch nicht, soweit negative Einheitspreise im Rahmen von Nebenangeboten angegeben werden und die betroffene OZ (Position) als Pauschale angeboten wird.<br \/>\nNach Ansicht des OLG D\u00fcsseldorf sind derartige Vorgaben nicht durch vergaberechtliche Bestimmungen gedeckt.<\/li>\n<li>Unter welchen Bedingungen Angebote nicht zu ber\u00fccksichtigen sind, ist nach \u00a7 16 VOB\/A grunds\u00e4tzlich abschlie\u00dfend geregelt. Der Auftraggeber kann lediglich mittelbar Ausschlussgr\u00fcnde dadurch schaffen, dass er bestimmte Angaben an bestimmter Stelle in bestimmter Form vorgibt. Um solche f\u00f6rmlichen Anforderungen handelt es sich bei dem Verbot von negativen Preisen jedoch nicht. Vielmehr werden hierdurch inhaltliche Anforderungen an die Preish\u00f6he gestellt.<br \/>\nDem Auftraggeber ist jedoch grunds\u00e4tzlich verwehrt, den Preis oder die Kalkulationsgrundlage vorzugeben. Dem Auftraggeber steht lediglich eine \u00dcberpr\u00fcfung der Preise im Rahmen der Angebotswertung zu, die unter bestimmten Umst\u00e4nden zum Ausschluss f\u00fchren kann.<\/li>\n<li>Aber auch darum geht es bei den Festlegungen zu Negativpreisen nicht. Die Untersagung von negativen Preisen ist vielmehr eine Festsetzung von Mindestpreisen, die grunds\u00e4tzlich unzul\u00e4ssig ist.<\/li>\n<li>Der Bieter darf einen Verm\u00f6genswert, den er bei der Durchf\u00fchrung erh\u00e4lt, in der Kalkulation ber\u00fccksichtigen. Dies kann zu negativen Preisen f\u00fchren, so auch BGH, Beschluss vom 01. Februar 2005 \u2013 X ZB 27\/04.<\/li>\n<li>Der \u00f6ffentliche Auftraggeber kann dies nur dadurch verhindern, indem er einen Eigentumserwerb des Auftragnehmers an den im Zuge der Arbeiten gewonnenen G\u00fctern ausschlie\u00dft. Dar\u00fcber hinaus kann aber kein Mindestpreis dadurch festgelegt werden, dass bei diesen Fallgestaltungen negative Preise untersagt werden.<\/li>\n<li>Die Angabe von negativen Preisen f\u00fchrt auch nicht zum Fehlen einer Preisangabe. Auch negative Preise sind Preise. Derartige Angaben erf\u00fcllen die Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des BGH an Preisangaben zu stellen sind.<\/li>\n<li>Ein Verbot negativer Preise im Hauptangebot kann auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass nach den \u00fcbrigen Bewerbungsbedingungen Nebenangebote mit negativen Einheitspreisen zul\u00e4ssig sein sollen, wenn sie als Pauschale angeboten werden. Vergaberechtsverst\u00f6\u00dfe zu Hauptangeboten werden n\u00e4mlich nicht dadurch irrelevant, dass Abweichungen von den Forderungen in Nebenangeboten unter bestimmten Umst\u00e4nden gestattet werden.<\/li>\n<li>Der Senat bemerkt zur abweichenden Klausel f\u00fcr Nebenangebote zudem, dass die Klausel sprachlich widerspr\u00fcchlich ist, wenn sie Einheitspreisangaben als Pauschalen zul\u00e4sst. Zudem ist fraglich, ob eine Pauschale in Fallgestaltungen, in denen Mengen\u00e4nderungen zu erwarten sind, nach der Definition des Pauschalvertrages gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Nr. 1 lit. b) 2006 bzw. \u00a7 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB\/A 2009 zul\u00e4ssig ist.<\/li>\n<\/ul>\n<h3>Aussonderungsrecht des Auftragnehmers in der Insolvenz des Auftraggebers bez\u00fcglich zur\u00fcckzugebender\u00a0Sicherheiten<\/h3>\n<p>Gem\u00e4\u00df BGH, Urteil vom 10.02.2011, IX ZR 73\/10 ist\u00a0der Auftraggeber eines Bauvertrages verpflichtet, nach fehlgeschlagenem Sicherheitentausch eine als Austauschsicherheit gestellte Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaft an den Auftragnehmer zur\u00fcckzugew\u00e4hren. Nach der Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens \u00fcber das Verm\u00f6gen des Auftraggebers kann der\u00a0Auftragnehmer die B\u00fcrgschaftsurkunde in der Folge aussondern; \u00a7 47 InsO,\u00a0\u00a7 17 Abs. 3 VOB\/B.<\/p>\n<p>Dieser Entscheidung folgend wird man grunds\u00e4tzlich das entsprechende Aussonderungsrecht des Auftragnehmers in der Insolvenz des Auftraggebers bez\u00fcglich aller zur R\u00fcckgabe f\u00e4lligen Sicherheiten annehmen k\u00f6nnen.<\/p>\n<h3>Nachbarrecht: Hammerschlags- und Leiterrecht (hier: Baukran)<\/h3>\n<p>Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt vom\u00a011.01.2011, 4 W 43\/10 kann dem Eigent\u00fcmer eines Grundst\u00fccks\u00a0in entsprechender Anwendung der Vorschriften \u00fcber das Hammerschlags- und Leiterrecht ein Benutzungsrecht am Nachbargrundst\u00fcck des Inhalts zustehen, dass der Anleger eines auf seinem Grundst\u00fcck stehenden Baukrans \u00fcber dem Luftraum des Nachbargrundst\u00fccks schwenken darf.<\/p>\n<p>Das Benutzungsrecht entsteht jedoch erst mit Ablauf der zweiw\u00f6chigen Frist nach Anzeige der beabsichtigten Benutzung. Die Frist ist in den jeweiligen landesrechtlichen\u00a0Nachbargesetzen geregelt, die insofern\u00a0\u00a7 905 Abs. 1, \u00a7 1004 Abs. 1 BGB konkretisieren.<\/p>\n<h3>M\u00f6gliche Beweisfrage &#8211; forschende Untersuchung?<\/h3>\n<p>Wie konkret ist eigentlich eine Beweisfrage in einem Rechtstreit zu stellen, damit diese nicht gegen die Grunds\u00e4tze des Ausforschungsbeweises und der Substantiierungspflicht verst\u00f6\u00dft?<\/p>\n<p>Zumindest der\u00a0Hessischer VGH (also ein Verwaltungsgericht) hat am\u00a017.01.2011, 2 B 1966\/10 entschieden, dass es zul\u00e4ssig sein soll, allgemein die\u00a0Feststellung des Zustands einer Stra\u00dfe in einem selbstst\u00e4ndigen Beweisverfahren zum\u00a0Gegenstand der Beweiserhebung zu machen. Es gen\u00fcgt die Beweisfrage, ob ein bestimmter (zu beschreibender)\u00a0Zustand den allgemein anerkannten Regeln der Technik widerspricht. Ein konkretes Problem im Sinne der Symtomrechtsprechung des BGH muss\u00a0nicht benannt werden. Auch m\u00fcsste dann gar nicht mitgeteilt werden, gegen welche Regel nun der Ist-Zutsand versto\u00dfen soll.<\/p>\n<p>Dies vereinfacht nat\u00fcrlich die Antragsstellung\u00a0und erspart eine entsprechende privatgutachterliche Voruntersuchung.<\/p>\n<p>Ob man diese Idee aus dem Bereich des Verwaltungsprozessrechtes &#8211;\u00a0das der Amtsermittlung folgt &#8211; auch im Zivilrecht &#8211; in dem die\u00a0Parteimaxime gilt &#8211; anwenden kann, ist fraglich; vgl.\u00a0\u00a7 98, \u00a7 173 VwGO,\u00a0\u00a7 485, \u00a7 494a ZPO. Nach unserer Erfahrung lassen aber auch Zivilrichter immer mehr eine solche ausforschende Untersuchung wenigstens im selbst\u00e4ndigen Beweisverfahren zu, vor allem dann, wenn dem die Verfahrensbeteiligten\u00a0nach Anh\u00f6rung zustimmen.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Themen Neuvergabe wegen Nachunternehmerwechsel Internetportal als Bekanntmachungsmedium im Vergabeverfahren Zul\u00e4ssigkeit von negativen Preisen im Vergabeverfahren Aussonderungsrecht des Auftragnehmers in der Insolvenz des Auftraggebers bez\u00fcglich zur\u00fcckzugebender Sicherheiten Nachbarrecht: Hammerschlags- und Leiterrecht (hier: Baukran) M\u00f6gliche Beweisfrage &#8211; forschende Untersuchung? 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