Immer noch werden wir gefragt, ob die Unauskömmlichkeit eines Angebotes einen Ausschluss rechtfertigt oder ob nicht schlicht das billigste Angebot als das günstigste gebunden werden muss. Das geltende Recht ist hier eindeutig:

Die Bezuschlagung unauskömmlicher und daher nur bei oberflächlicher Betrachtung wirtschaftlicher Angebote wird durch die Pflicht zum Ausschluss unauskömmlicher Angebote verhindert (vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOB/A a.F. und § 16 Abs. 6 VOB/A n.F.). Auf der 3. Wertungsstufe sind diejenigen Angebote auszuschließen, bei denen ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Entgelt und Leistung besteht.

Der Ausschluss unauskömmlicher Angebote dient dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers. Denn solche Angebote bergen die Gefahr einer mangelhaften Leistungserbringung und können schlimmstenfalls zur Insolvenz des Auftragnehmers führen.

Nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung erfolgt die Auskömmlichkeitsprüfung aber auch im Interesse der weiteren Bieter, sofern unauskömmliche Angebote zugleich wettbewerbsrechtlich relevant sind, so dass diese Primärrechtsschutz oder Sekundärrechtsschutz (Schadenersatz) geltend machen können.

Die sachlich zu klärende Frage ist, wann die Unauskömmlichkeit im Einzelfall vorliegt. Die Nachweispflicht der Auskömmlichkeit trägt dabei der Bieter. Der Ausschreibende kann sie also im Zweifel annehmen.

Auslegung eines verzögerten Zuschlags

Gemäß Urteil des BGH, 22.7.2010, VII ZR 213/08 erfolgt ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt.

Formalien der Kündigung

Nach OLG Brandenburg, 17.6.2010, 12 U 21/10 liegt eine ordnungsgemäße Androhung der Kündigung nicht vor, wenn durch den Unternehmer lediglich allgemein auf etwa gesetzliche Regelungen über die Kündigung und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen hingewiesen, zugleich jedoch ausdrücklich klargestellt wird, dass weiterhin Interesse an der Erfüllung des Vertrages bestehe, und als weitere Alternative eine einvernehmliche Vertragsaufhebung ins Spiel gebracht wird.

Dies gilt erst Recht für die Kündigung nach § 4 Abs. 7 oder § 5 Abs. 4 i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B oder § 9 Abs. 1 und 2 VOB/B, weil dort jeweils die Kündigung ausdrücklich angedroht werden muss, bevor diese dann schriftlich zulässig erfolgen kann.