Umsatzsteuer im Schadensrecht

 

Wie auch andere Gerichte stellte das OLG Celle, 18.1.2010, 7 U 201/09 nochmals klar, dass § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB die Geltendmachung der Umsatzsteuer nur zulässt, sofern sie tatsächlich angefallen ist, in der Regel also die Reparatur tatsächlich durchgeführt worden ist. Dies gilt so aber nur für Fälle der Sachbeschädigung, nicht aber für vertragliche

Ansprüche im Werkvertragsrecht. Verlangt der Bauherr daher nach § 634 Nr. 4 BGB, § 636,

§ 280 BGB die durch Kostenvoranschlag oder Sachverständigengutachten ermittelten Sanierungskosten als Schadensersatz, kann er, sofern er nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, den Bruttobetrag einschließlich Umsatzsteuer beanspruchen.

 

 

Gesamtschuld zwischen Planer und Bauausführer

 

Nach OLG Celle, 4.2.2010, 6 U 88/09 hindert die Vereinbarung zwischen bauplanendem Architekt und Bauunternehmer, dass der Bauunternehmer dem Bauherrn allein haftet, den Bauunternehmer nicht, dem Bauherrn gegenüber das Mitverschulden des Architekten entgegenzuhalten, § 426 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 BGB, § 328 Abs. 1 BGB

 

Zugang per Fax

 

Wir empfehlen für die Übermittlung von Willenserklärung im VOB-Recht regelmäßig das Fax als Schriftform nach § 127 BGB. Es fragt sich aber, wie der Zugang bewiesen wird. Auch wenn der Zugang regelmäßig vorsorglich fernmündlich durch einen Zeugen abgefragt werden sollte, genügt eigentlich auch der "OK-Vermerk" auf dem Sendebericht.

 

I.

Jedenfalls scheint die Meinung überholt, der „OK-Vermerk“ erbringe nicht den Beweis für einen Zugang des Faxes beim Empfänger und reiche nicht für die Annahme eines Anscheinsbeweises aus (so noch BGH NJW 1996, 665; 2004, 1320; BFH BB 1999, 303; BAG MDR 2003, 91; KG KGR 2002, 27).

Nach dieser älteren Meinung seien auch die Voraussetzungen des Anscheinsbeweises nicht gegeben. Durch den Sendebericht werde nur die Herstellung der Verbindung zwischen dem Sende- und dem Empfangsgerät angezeigt, während es für die geglückte Übermittlung der Daten und das Ausbleiben von Störungen keinerlei Aussagewert besitze. Die Datenübertragung könne nämlich an Defekten im Empfangsgerät, z. B. einem Papierstau, oder an Leitungsstörungen oder -verzerrungen scheitern, ohne dass die missglückte Datenübermittlung im Sendebericht ausgewiesen werde.

Solange diese Möglichkeit des Datenverlustes trotz des „OK-Vermerks“ auf dem Sendebericht bestehe, vermöge dieser allenfalls ein Indiz für den Zugang zu liefern.

Schließlich sei ein Telefax grundsätzlich erst dann zugegangen, wenn es im Empfängergerät ausgedruckt werde, es sei denn, die Störungen fielen in den Risikobereich des Empfängers. 

II.

Demgegenüber vertritt das OLG München bereits seit geraumer Zeit die Auffassung, dass wegen der sehr hohen Übertragungssicherheit bei einem Sendeprotokoll mit „OK-Vermerk“ der Anscheinsbeweis für einen Zugang des Faxes spreche (OLGR 1999, 10; NJW 1994, 527). Auch im Schrifttum wird dies so zunehmend vertreten (vgl. Faulhaber/Riesenkampff DB 2006, 376; Riesenkampf NJW 2004, 3296; Gregor NJW 2005, 2885). Hierbei wird auf die rapide fortentwickelte Telefaxtechnik verwiesen, insbesondere darauf, dass bei modernen Geräten der OK-Vermerk überhaupt erst dann in das Sendeprotokoll aufgenommen werde, wenn das Empfangsgerät den ordnungsgemäßen Eingang in Gestalt einer „Quittung“ bestätigt habe (Faulhaber/Riesenkampff, a. a. O., 378 f.).

 

Zu berücksichtigen ist ferner, dass der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Frage des Zugangs eines Faxes im Jahr 2006 geändert hat. Während er davor die Ansicht vertrat, dass ein per Telefax übermittelter Schriftsatz erst mit dem vollständigen Ausdruck durch das Empfangsgerät zugegangen ist, es sei denn, der Fehler hat in der Sphäre des Empfängers gelegen, stellt der BGH für die Frage der Rechtzeitigkeit des Zugangs nunmehr alleine darauf ab, wann die gesendeten Signale vollständig vom Telefaxgerät des Empfängers empfangen bzw. gespeichert wurden (NJW 2006, 2263). Auf den Ausdruck kommt es demgegenüber wegen der bei neueren Faxgeräten gegebenen Möglichkeit, Daten zunächst zu speichern und erst später auszudrucken, nicht an. Hierfür spricht auch die Regelung des § 130 a III ZPO, der bei elektronischen Dokumenten ebenfalls auf den Zeitpunkt der Datenaufzeichnung im Empfangsgerät abstellt, auch wenn die Vorschrift auf Telefaxe und Computerfaxe unmittelbar nicht anwendbar ist (BGH, a. a. O.).

III.

Künftig wir also gelten dürfen, dass aus dem „OK-Vermerk“ auf dem Faxjournal geschlossen werden kann, dass das Fax beim Empfangsgerät angekommen ist.

 

Zumindest wenn ein Sachverständigengutachten bestätigt, dass die in der sog. Handshake-Phase außerhalb der grafischen Übertragung empfangenen Signale, die vom Sender codiert wurden, richtig decodiert empfangen wurden, fand zwischen den beiden Faxgeräten vor und nach der Übertragung und auch zwischen den Seiten ein Austausch statt, der den Emfang voraussetzt.

Dabei ist für „OK-Vermerk“ technische Bedingung, dass das Qualitätskriterium erfüllt wird. Ist etwa das Qualitätskriterium des Empfängers auf 10 % eingestellt, ist es möglich, dass bis zu 10 % der grafischen Zeilen (nicht der Textzeilen) unleserlich oder falsch seien. Zusätzliche Probleme könnten sich bei einem Faxgerät mit Speichern ergeben, wenn das Fax zwar angekommen sei, wegen eines späteren Stromausfalls auf Empfängerseite aber niemals ausgedruckt wurde. Trotzdem kann rechtlich von einem Zugang des Faxes in einer Form ausgegangen werden, die die Möglichkeit der Kenntnisnahme nach § 130 BGB eröffnete bzw. den Empfänger nach Treu und Glauben zumindest zu einer Rückfrage verpflichtet.

- Zunächst kommt es nicht darauf an, ob ein Mitarbeiter das Fax tatsächlich gelesen hat, ob es vom Empfangsgerät überhaupt ausgedruckt wurde, ein Papierstau bestand oder gar das zunächst gespeicherte Fax vor seinem Ausdruck wieder gelöscht wurde. Das sind alles Umstände, die sich im Bereich des Empfängers abspielen und auf die der Absender keinen Einfluss hat. Das gilt erst recht für Faxgeräte, welche über einen Speicher verfügen und deshalb nicht zwingend sofort einen Ausdruck vornehmen oder vorzunehmen versucht.

Insoweit hat der BGH klargestellt, dass es bei solchen Geräten nicht auf den Zeitpunkt des Ausdrucks ankommt, sondern auf den Zeitpunkt des vollständigen Empfangs (Speicherung) der gesendeten technischen Signale im Empfangsgerät abzustellen ist (NJW 2006, 2263).

- Für das Empfänger-Gerät vermag man zwar keine Ausführungen zu machen, von welcher eingestellten Fehlerquote konkret auszugehen ist. Das kann im Ergebnis aber auch offen bleiben, da in jedem Fall noch von einem Zugang des Faxes auszugehen ist. Denn es wird technisch sichergestellt, dass selbst bei Wegfallen von 10 % (oder 15 %) noch genügend Pixel-Punkte bleiben, aus denen sich der Inhalt der übermittelten Seite nachvollziehen läßt. Es kann sein, dass die Lesbarkeit des gesamten Textes auch bei der Ausschöpfung der 10 % überhaupt nicht tangiert werde, genauso wie es theoretisch sein kann, dass ein für den Sinn des Textes entscheidendes kurzes Wort ganz wegfällt. Die Wahrscheinlichkeit einer Zusammenfassung der Ausfallquote auf ein entscheidendes Wort des übermittelten Textes ist dabei gering, sodass damit im Regelfall die Verwertbarkeit der übermittelten Vorlage nicht beeinträchtigt wird. In einer gerichtlicher Beweiswürdigung, kommt es nicht auf absolute, über jeden Zweifel erhabene Gewissheit an, sondern darauf, ob verbleibenden Zweifeln Schweigen geboten wird, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGHZ 53, 245, 256; Zöller - Greger, § 286 Rdnr. 19). Selbst wenn ein möglicherweise nicht ganz lesbares Fax durchkommt, hat dann eine Vertragspartner aus Treu und Glauben die Verpflichtung, diesbezüglich den korrekten Inhalt nachzufragen, zumal er weniger den Zugang als vielmehr die volle Verständlichkeit in Abrede stellen könnte.