Kosten der Mangel-Untersuchung/

Wer hat die Kosten für die Prüfung von Mängeln zu tragen

 

Der BGH (Urteil vom 2.9.2010, VII ZR 110/09) hat nun klargestellt, dass der Auftraggeber von einem für einen Mangel verantwortlichen Auftragnehmer Mängelbeseitigung selbst dann fordern kann, wenn die Verantwortlichkeit des Auftragnehmers bei der Inanspruchnahme noch unklar ist.

 

Daher darf der in Anspruch genommene Auftragnehmer die Maßnahmen zur Mängelbeseitigung nicht davon abhängig machen, dass der Auftraggeber eine Erklärung abgibt, wonach er die Kosten der Untersuchung und weiterer Maßnahmen für den Fall übernimmt, dass der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist.

 

Den Auftraggeber trifft deshalb kein Mitverschulden an einem Wasserschaden, der auf einem Mangel beruht, den der Unternehmer nicht beseitigt hat, weil der Auftraggeber eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben hat.

 

Anmerkung:

- Dennoch mus der Auftragnehmer naturgemäß nur dann tätig werden, wenn er wirklich verantwortlich ist. Ist sich der Auftragnehmer also sicher, dass ihm keine Verantwortung trifft, muss er auch künftig nichts veranlassen bzw. kann sein Verhalten etwa von einer Zahlungszusage abhängig machen.

 

- Im Zweifel bleibt dem Auftragnehmer zu empfehlen, die Hintergründe aufzuklären und dann die ihm entstanden Kosten geltend zu machen, wenn er zu Unrecht in Anspruch genommen wurde. Insofern dürfte es bei den bisherigen Rechtsgrundsätzen bleiben, die unseres Erachtens aus § 280 BGB, § 814 BGB folgen:

 

-- Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in einem Urteil vom 13.05.2003 (17 U 193/02), BauR 2003, 1241 festgehalten, dass der Unternehmer, wenn er aufgrund einer unberechtigten Mängelrüge den Untersuchungsaufwand hat, Kostenerstattung verlangen kann, wenn er seinen Auftraggeber zuvor darauf hingewiesen hat, daß im Falle der Feststellung der Mangelfreiheit seines Gewerkes seine Kosten zu erstatten sind.

 

-- Allerdings gilt nach Auffassung des Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 18.12.1998 (22 U 148/98), BauR 1999, 919, dass der Unternehmer Aufwendungen, die er aufgrund einer unberechtigten Mängelrüge für erforderlich halten durfte, nur dann gegenüber dem Bauherren geltend machen kann, wenn die Mängelrüge ohne jeglichen erkennbaren Anlass erhoben wurde.

 

-- Das Landgericht Hamburg sah dabei mit Urteil vom 05.03.1992 (308 S 209/91), NJW-RR 1992, 1301, dass der Auftraggeber, wenn er unberechtigte Mängel rügt, dem Auftragnehmer für die vergeblichen Kosten der Mängeluntersuchung haftet. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Mangel nach der Abnahme auftritt, da nach der Abnahme der Auftraggeber darlegen und beweisen muß, dass ein Mangel des Auftragnehmers vorliegt.

 

-- Für das Kaufvertragsrecht hat der BGH, 8. Zivilsenat, Urteil vom 23.01.2008 (VIII ZR 246/06), NJW 2008, 1147-1148 genauso erkannt, dass ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen des Käufers nach § 439 Abs. 1 BGB eine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung darstellt, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel der Kaufsache nicht vorliegt, sondern die Ursache für das Symptom, hinter dem er einen Mangel vermutet, in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt.

 

 

 

Nutzungsentschädigung/Kündigung/Verjährung

 

Ganz auf der Linie des BGH befindet sich die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 30.3.2010
(10 U 87/09):

 

1. Einem Bauherrn steht wegen der schuldhaft verzögerten Herstellung seiner zur Eigennutzung vorgesehenen Wohnung kein Anspruch wegen entgangener Gebrauchsvorteile zu, wenn er während der Zeit der Bauzeitverzögerung - gleich aus welchem Rechtsgrund - angemessenen Wohnraum nutzen konnte und er deshalb auf die ständige Verfügbarkeit der Wohnung für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung nicht angewiesen war.

 

Ein Schaden wegen entgangener Gebrauchsvorteile ist subsidiär und kann nicht geltend gemacht werden, wenn dem Bauherrn durch die verspätete Herstellung der zur Eigennutzung vorgesehenen Wohnung ein Schaden durch Mietzahlungen für die Zeit der Verzögerung entstanden ist. Es kann also nur die Mietzahlung als Schaden beansprucht werden.

 

2. Es begründet kein Mitverschulden wegen eines Verstoßes gegen eine Schadensminderungspflicht gegenüber einem mit einem Unternehmer gesamtschuldnerisch haftenden Architekten, wenn der Auftraggeber den Mangel nicht selbst beseitigt, sondern von seinem Wahlrecht Gebrauch macht und vom Unternehmer Nachbesserung verlangt. Der Architekt ist durch ein Recht, die Mängel und dadurch verursachten Schäden selbst zu

beseitigen, ausreichend vor den Folgen von Verzögerungen bei der Nachbesserung des Unternehmers geschützt.

 

Mit der fristlosen Kündigung eines Werkvertrags (hier: Architektenvertrags) durch den Auftraggeber ist ohne besondere Umstände keine Erklärung zur Abnahme zum bereits erstellten

Teil des Werks verbunden (vgl. BGH, Beschluss vom 10.3.2009, Az. VII ZR 164/06) (Ziff. II 7 a)).

 

3. Ansprüche aus einem solchen Werkvertrag wegen Mängel verjähren vor Abnahme nicht in der Frist des § 634a BGB, sondern in der regelmäßigen Verjährungsfrist nach den §§ 195, 199 BGB. Allerdings ist die Verjährung angesichts der in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen gesetzlichen Wertung für die dort genannten Werke bis zum Ablauf von 5 Jahren nach der Kündigung, unabhängig wer diese erklärt hat, gehemmt.

 

Nach Verjährung eines vor Abnahme entstandenen Rechts wegen eines Werkmangels unter Berücksichtigung der Ablaufhemmung kann sich der Auftraggeber durch die Erklärung der Abnahme keinen durchsetzbaren Gewährleistungsanspruch wegen dieses Mangels mehr verschaffen, weil er in aller Regel sein Recht verwirkt hat, sich auf einen Verjährungsbeginn nach § 634a Abs. 2 BGB zu berufen.

 

 

Mängelrüge: Nachbesserungsbeginn/Hinfällig/Weiterleitung

 

Nach OLG Stuttgart, Urteil vom 21.4.2010, 10 U 9/09:

 

- genügt die Aufforderung an den Auftragnehmer, innerhalb einer gesetzten Frist seine Bereitschaft zur Mangelbeseitigung zu erklären, nicht für eine Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2006.

 

Vielmehr ist bei umfangreichen, zeitlich schwer abzuschätzenden Mangelbeseitigungsmaßnahmen zumindest eine Frist für den Nachbesserungsbeginn zu setzen.

 

- Nach der Durchführung der Mangelbeseitigung durch Dritte ist eine Fristsetzung nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B hinfällig und kann z. B. wegen einer danach - vorsorglich erhobenen - Einrede der Verjährung gegen einen Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B

nicht mehr entbehrlich werden. Ein solcher Schadensersatzanspruch kann dann nicht mehr entstehen.

 

- Stellt der Auftragnehmer nach Beendigung der Arbeiten seine Schlussrechnung ohne ein Verlangen der vertraglich vereinbarten förmlichen Abnahme und zahlt der Auftraggeber den restlichen Werklohn bis auf einen nicht näher begründeten geringfügigen Betrag, der auf

einen vertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalt oder auf lediglich geringfügige Mängel schließen lässt, kann das Verhalten der Parteien als übereinstimmender Verzicht auf eine förmliche Abnahme und eine konkludente Abnahme durch den Auftraggeber ausgelegt werden.

 

- Die Weiterleitung von Mängelrügen des Bauherrn an den Generalunternehmer an dessen Auftragnehmer stellt kein schriftliches Mangelbeseitigungsverlangen im Sinn des § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B dar, wenn damit die Einladung zu einem Ortstermin zur bloßen Abklärung der Verantwortlichkeiten verbunden ist.